Le cautionnement, les règles applicables

1. La consécration d'une définition du cautionnement 

Une réforme récente (1) a posé la définition suivante du cautionnement : “contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci” (2). Il s'agit d'une garantie liée à une personne physique ou morale (société ou association) et non un bien mobilier (exemple : voiture ou fonds de commerce) voire immobilier (maison).

Cette réforme s'est faite par ordonnance et s'applique depuis le 1er janvier 2022. Elle a pour intérêt de fixer la notion de cautionnement, son régime et ses limites.

Différents types de cautionnement sont désormais établis (3) : 

• le cautionnement conventionnel, défini ci-dessus basé sur une volonté de s'engager et de garantir ;
• le cautionnement légal, la loi conditionne un droit à la fourniture d'un cautionnement ;
• le cautionnement judiciaire, c'est le juge qui subordonne une demande à l'obtention d'un cautionnement.

Une notion voisine a également été définie, celle du sous-cautionnement : “contrat par lequel une personne s'oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement” (4). La sous-caution s'engage à payer la caution si elle a dû payer à la place du débiteur.

Par ailleurs, il est possible de s'engager comme caution à l'insu du débiteur principal (2). 

2. Un formalisme simplifié

L'ordonnance précitée a supprimé les formules d'engagement de la caution exigées par le Code de la consommation et le Code civil (5).

La mention n'est plus strictement définie par la loi (6). Il revient désormais aux parties d'être vigilantes sur la rédaction, car elle va déterminer la portée de l'engagement (durée, montant, etc.).

En pratique, les cautions demandées par les établissements bancaires sont de nature solidaire.

Attention, en cas d'erreur sur la somme, la mention en lettres prévaudra.

Par ailleurs, la caution pourra toujours renoncer :

• au bénéfice de discussion qui lui permet d'obliger le créancier à poursuivre d'abord le débiteur principal ; 
• mais aussi au bénéfice de division par lequel le créancier est obligé de diviser ses poursuites entre les débiteurs et ne peut réclamer à la caution que sa part de la dette.

Enfin, la signature électronique de la caution est dorénavant possible (3). Elle demeure une condition de validité.

3. Les obligations des créanciers mieux définies

Les obligations des créanciers ont été mieux définies :

• une obligation d'information : lors de la mention de cautionnement, la caution est informée de l'étendue de son engagement (6). Avant le 31 mars de chaque année, le créancier professionnel (banque) est tenu de faire connaître à toute caution personne physique ou morale, le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus pour une période déterminée (7). Enfin, le créancier professionnel (banque) est tenu, à ses frais, de rappeler le terme de l'engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment (7), de même en cas d'incident de paiement du débiteur (emprunteur) (8) ;
• un devoir de mise en garde (9) : la banque est obligée de mettre en garde la caution, personne physique, quand les capacités financières de l'emprunteur sont insuffisantes ;
• l'interdiction d'un cautionnement disproportionné au vu des revenus et du patrimoine de la caution (10) : la sanction sera la réduction du montant garanti à hauteur duquel elle pouvait s'engager en réalité à cette date.

Des alternatives au cautionnement existent en termes de garantie (hypothèque, caution hypothécaire, caution professionnelle) mais également en termes de financement par différentes aides de l'État.

Professionnels, besoin de connaître les aides possibles de l'État ?
Téléchargez notre dossier dédié. 

4. Des cas de remise en cause fixés par la loi

Les difficultés financières peuvent amener la caution à réagir. Par exemple, l'emprunteur, une société, est en liquidation judiciaire et le gérant, caution, a pour seul revenu les indemnités versés par celle-ci.

Vous êtes en redressement judiciaire et souhaitez avoir des informations sur la procédure ?
Découvrez notre dossier !

Ainsi, la caution est incitée ou contrainte à chercher à contester.

Lors d'un contentieux, la caution va pouvoir soulever des arguments juridiques concernant le débiteur principal (11). Concrètement, elle peut remettre en cause son engagement en cas de non-respect du devoir de mise en garde par la banque, lorsque l'engagement de l'emprunteur est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À titre de sanction, elle peut demander la déchéance du droit à recouvrement de la banque, c'est-à-dire que la caution n'aura plus à payer.

Elle peut aussi évoquer la faute du créancier (12). À savoir que le juge peut la décharger à concurrence du préjudice qu'elle subit et ne plus avoir à payer.

Enfin, en cas de dissolution de la société ou de l'association, débitrice ou créancière, par l'effet d'une fusion, d'une scission ou en cas d'associé unique, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées après la dissolution et autres, que si la caution y a consenti à l'occasion de cette opération ou, pour les opérations affectant la société créancière, par avance (13).

Se faire accompagner par un avocat permet de vivre ce type de contentieux plus sereinement.