Le 24/10/2008

La réponse de Maître Marjorie SCHNELL
Avocate au Barreau de Bordeaux
Voir la fiche de : Maître Marjorie SCHNELL

Internet peut être utilisé à des fins professionnelles mais aussi personnelles.

En effet, les salariés peuvent consulter des sites, télécharger des fichiers, participer à des forums de discussion ou échanger des courriers électroniques entre eux ou avec une personne extérieure à l'entreprise.

Le problème est alors de concilier le droit de contrôle et de surveillance de l'employeur sur l'activité des salariés, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire et de direction, avec les droits et libertés fondamentaux des salariés, tels que la protection de la vie privée ou la liberté d'expression.

Lorsque l'entreprise met en place des logiciels permettant de surveiller les connexions des salariés (sites visités, temps passé, messages envoyés), ils doivent être déclarés à la CNIL et les salariés doivent en être informés.

Le Ministre de l'Emploi et de la Solidarité a précisé que le chef d'établissement est tenu de respecter la liberté individuelle des salariés et ne peut, par aucune mesure, mettre en cause leurs droits fondamentaux sur le lieu de travail.
Rép. min. n° 31590 : JOAN Q, 18 octobre 1999, p. 6054

A cet égard, on rappellera que :

- l'employeur ne peut apporter aux droits des personnes, et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (Art. L. 1121-1 du Code du Travail)

- pour mieux assurer la protection des droits des personnes et des libertés individuelles et collectives, le législateur a instauré une procédure d'alerte permettant aux délégués du personnel de saisir immédiatement l'employeur (Art. L. 2313-2 du Code du Travail)

- le Comité d'Entreprise doit, quant à lui, être informé et consulté préalablement à toute décision de l'employeur de mettre en œuvre dans l'entreprise des moyens ou techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés (Art. L. 2323-32 du Code du Travail).

Cette liberté doit être conciliée et limitée de ce fait par l'usage abusif d'Internet sur le temps de travail.

Il y aura un usage abusif de l'outil informatique à des fins personnelles, lorsqu'il est de nature à causer une désorganisation ou un dysfonctionnement du service, ou dès que les tâches confiées au salarié n'ont pu être accomplies du fait de cette utilisation abusive d'Internet.

On peut penser qu'un usage abusif d'Internet sur le temps de travail pourrait être sanctionné, voire constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, lorsque l'employeur apporte la preuve de la légitimité des griefs reprochés au salarié.

Pour éviter les litiges et les difficultés de rapporter les preuves d'une utilisation abusive d'Internet ou de l'Intranet, il est recommandé à l'employeur de fixer, de façon claire et précise, les droits et obligations du salarié dans le règlement intérieur, une note de service ou bien une charte d'utilisation des moyens informatiques.

En outre, il convient d'évoquer le contrôle par l'employeur des fichiers personnels stockés sur le disque dur de l'ordinateur du salarié.

Dès lors que le salarié a identifié comme personnels des fichiers de son disque dur, l'employeur ne peut procéder à leur ouverture que s'il respecte deux conditions alternatives :

- présence du salarié ou du moins son information ;
- à défaut, l'existence d'un risque ou d'un événement particulier pour l'entreprise (Cass. soc. 17 mai 2005, n° 03-40.017 Klajer c/ Sté Cathnet-Science).

Par la suite, la Cour de cassation a précisé que les fichiers stockés sur l'ordinateur du salarié sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent donc être ouverts par l'employeur hors de la présence du salarié.

En revanche, lorsque le salarié a identifié les fichiers comme personnels, l'employeur ne peut pas exercer son contrôle en dehors de la présence du salarié.
Cass. soc. 18 octobre 2006, n° 04-48.025 Le Fur c/ Sté Techni-Soft
Cass. soc. 18 octobre 2006, n° 04-47.400 Alazard c/ Sté Jalma emploi et protection sociale (JEPS)

Par ailleurs, s'agissant du contrôle de l'usage de la messagerie électronique par les salariés, il échet de préciser que les messages envoyés par les salariés à une personne extérieure ou interne à l'entreprise transitent par le système informatique de l'entreprise.

Dès lors, l'employeur est susceptible de conserver, archiver ou contrôler les courriers électroniques.

Comme pour les écoutes téléphoniques ou la vidéosurveillance, si l'employeur est en droit de surveiller et contrôler l'activité des salariés, ce n'est pas sans limite.

En raison de l'absence de législation spécifique au contrôle des courriers électroniques, et par analogie avec la jurisprudence sur les écoutes téléphoniques ou la vidéosurveillance, l'employeur devra informer préalablement les salariés du contrôle exercé.


En effet, non seulement le devoir de loyauté dans les relations contractuelles est une condition de leurs bonnes exécutions, mais surtout le principe du droit au respect de la vie privée doit être respecté, conformément aux dispositions énoncées à l'article 9 du Code Civil.

En tout état de cause, si l'employeur n'informe pas les salariés d'un contrôle de leurs courriers électroniques, les courriers constitueront des moyens de preuve illicites à l'appui d'une sanction disciplinaire ou d'un licenciement devant les tribunaux.

Par ailleurs, l'employeur devra justifier le contrôle exercé par un intérêt légitime (C. trav., art. L. 1121-1), tel que des problèmes de sécurité (préservation du secret des affaires) ou bien la nécessité d'éviter des usages abusifs ou préjudiciables à l'entreprise. Enfin, les moyens mis en œuvre devront être proportionnés au but recherché.

Lorsque l'entreprise met en place un dispositif de contrôle individuel, poste par poste, du fonctionnement de la messagerie, le traitement automatisé d'informations nominatives ainsi mis en œuvre doit être déclaré à la CNIL.

Enfin, en ce qui concerne les mails personnels et la correspondance privée, le salarié est protégé par le principe du secret des correspondances émises par la voie des télécommunications, dont la violation tombe sous le coup des articles 226-15 et 432-9 du code pénal.

La chambre sociale de la Cour de cassation s'est prononcée pour la première fois dans l'affaire « Nikon », arrêt de principe très attendu des praticiens, sous le visa notamment de l'article L. 1121-1 du code du travail : « tout salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances; que l'employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où il aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».
Cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42.942, SA Nikon France c/ Onof

Par cet arrêt, les juges semblent affirmer l'inviolabilité de la correspondance et des fichiers informatiques personnels des salariés.

Néanmoins, l'employeur pourra toujours, dans le cas de danger menaçant l'entreprise, justifier d'un contrôle nécessaire des fichiers ou courriers électroniques (acte de terrorisme, de danger économique - piratage de données essentielles, concurrence par des procédés déloyaux-).

Dans ces hypothèses, le contrôle exercé devra être proportionné au but recherché et justifié par la nature de la tâche à accomplir. Tout dépendra de l'intensité du danger, du dommage éventuel, de la personnalité et des fonctions des salariés plus spécialement visés.