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Murielle CAHEN

La vente du fond de commerce

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Le fonds de commerce peut être définit comme étant un ensemble de biens mobiliers, corporels et incorporels qu’un commerçant personne physique ou morale affecte à une activité commerciale. Le fonds comprend notamment le mobilier commercial, le matériel, l’outillage, la marchandise... on parle ici des éléments corporels composant le fonds de commerce. Mais le fonds de commerce ne se résume pas aux seuls éléments mobiliers, puisque l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, les droits de propriété industrielle, littéraire et artistique font partis du fonds de commerce en tant qu’éléments incorporels.

La vente du fond de commerce doit répondre aux conditions de l’article 1108 du code civil, c'est-à-dire répondre aux conditions de consentement, de capacité, et de licéité de l’objet. Mais la vente du fond de commerce doit aussi répondre aux conditions posées à l’article 1583 du code civil qui énonce qu’ « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé », ainsi il est nécessaire que lors de la vente du fond, le prix soit déterminé ou déterminable, on parle alors des conditions de fond de la vente du fonds de commerce, mais celle-ci doit aussi obéir à des conditions de forme (I). Lors de la cession du fonds l’acquéreur ainsi que le vendeur doivent respecter une série d’obligations (II).

I. Les conditions de fond et les conditions de forme de la vente du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce doit non seulement respecter des conditions de fond (A), mais aussi des conditions de formes (B).

A. Les conditions de fond de la vente du fond de commerce

1. La capacité

a. Le principe

Concernant tout d’abord l’exigence de capacité, il faut souligner que la vente d’un fond de commerce est un acte de commerce pour le cédant comme pour l’acheteur, il serait même en principe nécessaire que l’acquéreur dispose de la qualité de commerçant lorsque celui-ci souhaite exploiter lui même le fonds de commerce.

b. Le mineur

Il est alors nécessaire de s’arrêter sur la possibilité pour un mineur ou un majeur protégé d’exercer cette cession. Concernant dans un premier temps le mineur non émancipé il ne peut pas exercer l’activité de commerçant, ni même réaliser des actes de commerce, il sera alors dans l’impossibilité d’acquérir un fonds de commerce. Le mineur émancipé, peut quant à lui passer tous les actes de la vie civile, mais les actes de commerce exercés à titre habituels lui sont cependant interdits, il pourra alors avoir la possibilité de vendre ou d’acheter le fonds de commerce.

c. Le majeur protégé

Concernant ensuite le majeur sous tutelle, le tuteur pourra vendre le fond de commerce mais avec l’autorisation du conseil de famille ou à défaut avec l’accord du juge des tutelles. Le majeur en curatelle quant à lui ne peut pas céder seul son fonds de commerce, il devra recourir à l’aide de son curateur, alors que le majeur sous sauvegarde de justice pourra librement céder ou acquérir seul un fonds de commerce.

2. Le consentement

a. La réalité du consentement

Lors de la vente du fonds de commerce, les parties doivent être consentantes, car le seul consentement opère le transfert du fonds. Pour qu’il y ait consentement il est nécessaire que le vendeur et l’acheteur se soient accordés sur la chose et sur le prix ; c’est alors une condition soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.

b. Les vices du consentement

Une fois le consentement présent, il faut encore s’assurer que celui-ci respecte les exigences de l’article 1109 du code civil, c'est-à-dire qu’il ne soit pas vicié par l’erreur, le dol ou encore la violence.

L’erreur

Concernant tout d’abord l’erreur (article 1110 du code civil), il y en a de plusieurs types, en effet il existe l’erreur sur la substance, sur la personne ou encore sur la valeur.

L’erreur sur la substance entraine selon le droit commun la nullité, la cour de cassation considère qu’il y a erreur sur la substance de la chose lorsque sans elle les parties n’auraient pas contractées.

L’erreur sur la personne peut elle aussi être une cause de la nullité de la vente, lorsque la considération de la personne a été une des causes principales de la vente.

Enfin l’erreur sur la valeur n’est pas admise.

La violence

La vente du fonds de commerce est soumise à l’article 1112 du code civil, il sera alors possible lorsqu’une partie à extorqué le consentement de la partie cocontractante d’invoquer la nullité de la vente.

Le dol

Le dol est définit à l’article 1116 du code civil. Le dol peut alors être définit comme une ruse ou une tromperie afin de dissimuler la vérité dans le but d’induire le contractant en erreur et le déterminer à contracter. La caractérisation du dol est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, mais une fois celui-ci caractérisé la vente pourra être annulée.

3. Le prix

Le prix est librement fixé par les parties, mais celui-ci ne doit pas être dérisoire ni vil, car cela équivaut en réalité à une absence de prix. Or, en l’absence de prix, la vente perd un élément essentiel, celle-ci encours alors la nullité. Cependant la vente pour le prix symbolique est tout à fait possible lorsque le passif du fonds de commerce est très important. Il est encore nécessaire que le prix soit réel et sincère, le fait de dissimuler une partie du prix est réprimé : la contre lettre qui elle prévoit le prix réel est frappée de nullité, s’ajoute à cela une sanction pénale et fiscale(http://www.murielle-cahen.com/publications/video-a-la_demande.asp).

En plus des conditions de fonds, la vente du fonds de commerce est soumise à des conditions de formes (B).

B. Les conditions de forme de la vente du fond de commerce

1. L’écrit

Contrairement au droit commun de la vente, la vente d’un fonds de commerce est un contrat qui nécessite l’établissement d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé, cette condition est prévu par l’article L141-1 du code de commerce, mais ne concerne que le privilège du vendeur. Ainsi, en réalité l’écrit n’est pas une condition de validité de la vente, même si aujourd’hui une vente de fonds de commerce sans écrit reste exceptionnelle. De plus, la preuve de la vente par l’écrit n’est pas obligatoire, la preuve peut s’établir par tous moyens.

Selon le même article L141-1 du code de commerce certaines mentions doivent obligatoirement être incluses dans l’acte de vente, cette obligation permet alors de prémunir l’acheteur contre les fraudes. Il faut alors préciser que ces mentions sont d’ordre public.

2. Les mentions requises

Les mentions requises dans l’acte de vente, sont diverses. Tout d’abord, le nom du précédant vendeur doit y figurer, la loi exige seulement le nom du précédent vendeur. L’article du code de commerce exige encore la date à la quelle le vendeur a acquis le fonds de commerce ainsi que la nature de l’acte qui a permis cette acquisition (acte sous seing privé ou acte authentique), le prix auquel le vendeur a acquis le bien doit lui aussi figurer dans l’acte. L’acte doit encore fait état des privilèges et nantissements qui grèvent le fonds de commerce.

Le vendeur doit encore préciser dans l’acte de vente « Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans », ainsi que les résultats d’exploitations concernant la même durée.

Enfin l’acte doit mentionner « Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu ».

3. Sanction du non respect des conditions

L’omission d’une de ces conditions de forme pourra conduire selon l’article L414-1 du code de commerce à la nullité de la vente. Cependant, il s’agit d’une nullité relative, c'est-à-dire que seul l’acheteur pourra s’en prévaloir et cela dans un délai relativement court, puisqu’il lui faudra agir dans l’année suivant la signature de l’acte de cession du fonds de commerce. De plus, la nullité n’est pas obligatoire, en effet l’article précise que cette omission peut conduire à la nullité. C’est alors les juges du fonds qui devront apprécier si l’absence de cette condition a pu vicier le consentement de l’acquéreur.

Une fois les conditions de formes et de fond remplies, les parties au contrat doivent respecter toute une série d’obligations (II).

II. Les obligations des parties lors de la cession du fonds de commerce

Le vendeur du fonds de commerce devra observer certaines obligations (A), tout comme l’acquéreur du fonds (B).

A. Les obligations du vendeur du fonds de commerce

1. L’obligation de délivrance

L’obligation de délivrance consiste pour le vendeur de mettre à disposition de l’acquéreur tous les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce, comme par exemple l’enseigne ou le nom commercial. Mais, il est nécessaire que cette obligation soit correctement exécutée par le vendeur. Dans un arrêt de la chambre commerciale du 21 janvier 1992 la cour de cassation a estimé que le vendeur avait manqué à son obligation de délivrance, en délivrant un fonds de commerce d’hôtellerie sans installation électrique conformes aux normes de sécurité.

Les articles 1606 et 1607 du code civil régissent l’obligation de délivrance du vendeur.

Le non respect de l’obligation de délivrance par le vendeur, entraine pour lui des sanctions. C’est la date d’entrée en possession qui constitue le point de départ des actions exerçables par l’acheteur pour un défaut dans l’obligation de délivrance. C’est l’article 1610 du code civil qui énonce que si le vendeur manque à son obligation de délivrance, l’acquéreur pourra soit demander la résolution de la vente soit sa mise en possession si le retard ne vient que du fait du vendeur. Ainsi deux actions sont ouvertes à l’acquéreur. Concernant plus précisément la mise en possession, celle-ci consiste pour l’acquéreur à demander la délivrance forcée du fonds. De plus, l’article 1611 du code civil rappelle que de toute manière le vendeur doit être condamné à des dommages et intérêts, si l’acquéreur a subit un préjudice du fait du défaut de délivrance.

2. L’obligation de garantie

Deux types de garanties doivent être respectés par le vendeur : la garantie des vices cachés, et la garantie d’éviction.

a. La garantie des vices cachés

Concernant tout d’abord la garantie des vices cachés, celle-ci est régit par l’article 1641 du code civil.

Il faut noter que pour éviter cette garantie le vendeur devra renseigner de manière précise l’acquéreur, car en portant à la connaissance de l’acquéreur le défaut, celui-ci ne pourra alors plus faire l’objet d’une action, car le vice n’est par définition plus caché. Mais en présence d’un professionnel acquéreur, il y a une présomption simple de connaissance qui a été posée par la jurisprudence.

L’acquéreur du fonds qui souhaite se prévaloir de la garantie des vices cachés à une option entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire selon l’article 1644 du code civil. L’action rédhibitoire permet à l’acquéreur de se faire restituer le prix en rendant le fonds de commerce, alors que l’action estimatoire, elle, permet à l’acquéreur d’obtenir une diminution du prix après une expertise de la valeur du fonds.

b. La garantie d’éviction

La garantie d’éviction quant à elle recouvre deux aspects, on parle alors de garantie du fait personnel et de garantie du fait du tiers. Celle-ci est prévue par l’article 1626 du code civil.

Ainsi concernant tout d’abord la garantie du fait personnel, le vendeur ne pourra pas invoquer un droit sur le fonds de commerce qu’il a transmis, cette garantie empêche aussi le vendeur de porter atteinte à la jouissance du bien par l’acheteur.

La garantie d’éviction concerne aussi la garantie du fait du tiers. L’éviction pourra être totale c'est-à-dire qu’un tiers revendique la propriété du fonds de commerce, ou partielle lorsque le tiers ne revendique qu’une partie des droits. Plusieurs conditions doivent être remplies afin que la garantie du fait du tiers puisse jouer ; il faut que le droit du tiers soit antérieur à la vente, que le trouble ne soit pas imputable à l’acheteur, le tiers doit avoir engagé une action en justice (ou l’acheteur), et l’acquéreur doit être de bonne foi.

En cas d’éviction totale, l’acquéreur pourra demander au vendeur la restitution du prix comme l’énonce l’article 1630 du code civil. Concernant ensuite l’éviction partielle, l’acquéreur pourra demander la résolution de la vente ou alors la valeur de la partie dont il a été évincé.

B. Les obligations de l’acheteur

1. L’obligation de payer le prix

L’acheteur a lui aussi certaines obligations à respecter, notamment l’obligation de recevoir la livraison du fonds de commerce. Mais il doit principalement payer le prix, comme le précise l’article 1650 du code civil.

Cependant, dans certains cas l’acheteur ne pourra pas payer le prix du fonds au vendeur, notamment en présence de créancier du vendeur, qui lorsqu’ils ont connaissance de la vente par le biais de la publicité, auront la possibilité de former opposition au payement du prix. Cette opposition empêche l’acheteur de payer le prix du fonds de commerce au vendeur, il devra soit attendre que l’acte soit levé, que le prix soit réparti entre les créanciers, ou alors que le prix soit versé à la caisse des dépôts et des consignations.

2. L’action résolutoire de la vente du fonds de commerce en l’absence de payement du prix

Si l’acquéreur refuse de payer le prix, le vendeur pourra alors mettre en œuvre l’action résolutoire, afin d’exiger la résolution de la vente comme le prévoit les articles 1184 et 1654 du code civil.

Pour demander la résolution de la vente, il faut tout d’abord que le prix n’ait pas été payé par l’acquéreur, mais le non paiement du prix est compris de manière relativement large par les tribunaux, car le non paiement d’une partie du prix permet quand même d’engager l’action en résolution.

Cependant selon l’article L141-6 du code de commerce pour que l’action résolutoire puisse produire ses effets, il faut que celle-ci soit mentionnée et réservée dans l’inscription du privilège du vendeur.

La résolution du contrat aura naturellement pour effet d’annuler la vente, ainsi le vendeur récupèrera en nature le fonds de commerce, et annulera aussi les droits que le tiers auraient pu avoir sur le bien. Le jugement qui prononce la résolution de la vente, prononce l’anéantissement rétroactif de la vente, il s’agit alors de remettre les parties dans le même état où elles se trouvaient avant la vente du fonds. Cependant, la question concernant la restitution des éléments nouveaux qui ont pu être apportés au fonds de commerce n’est pas encore clairement résolue, certains penchant pour une application littérale de l’article L146-1 du code de commerce, ainsi la résolution serait limitée aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente, et donc les nouveaux éléments apportés au fonds ne pourront pas faire partie de la restitution accordée au vendeur, mais cette position aboutie à un démembrement du fonds de commerce, et à une situation qui n’est pas confortable.

Il faut encore souligner que le vendeur pourra exiger des dommages et intérêts lorsque le fonds aura perdu de sa valeur, de même il pourra demander la réparation de son préjudice du fait de la résolution de la vente à l’acquéreur.



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