Le contrat de location gérance de fonds de commerce : règles, formalités et litiges

Le contrat de location gérance est régi par les Articles L144-1 à L144-13 du Code de Commerce et Article R 144-1 du Code de Commerce.

Cette note traitant du contrat de location gérance sera articulée, autour, d’une part, de la définition du contrat de location gérance, d’autre part, des conditions de sa mise en place et enfin, des contestations relatives à cette convention.

Définition du contrat de location gérance

Le contrat de location gérance est régi par le Code de Commerce et notamment pris en son article L 144-1 pour sa définition.

Principe et définition du contrat de location gérance

Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre. (1)

Définition du contrat de location gérance : Le contrat location gérance est un contrat par lequel un propriétaire d’un fonds de commerce confie à un commerçant, la gestion de son fonds en contrepartie d’une redevance.

💡 Nota : Le fonds de commerce ne peut être confié en location gérance que s’il existe, à défaut le contrat pourrait être annulé ou requalifié en contrat de bail commercial, si le propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire des murs.

Le contrat de location gérance ne peut être compris, que si on est capable de définir la notion de fonds de commerce.

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail qui se rapporte à un bail commercial, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle les brevets et marques, clientèle) qui permettent l’exploitation et la conservation d’une clientèle commerciale et artisanale. 

La définition du fonds de commerce n’est tirée d’aucun texte légal ou règlementaire, mais relève d’une construction Jurisprudentielle.

Le fonds de commerce est régi par les Articles L141-2 à L146-4 du Code de Commerce, s’agissant de la cession, du nantissement et de la location gérance. L’article L 141-5 du Code de Commerce relatif au privilège du vendeur du fonds de commerce donne une définition des éléments composant le fonds de commerce, « Il (le privilège) ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage ».

💡 Nota : Le fonds de commerce est donc une enveloppe juridique, qui a pour vocation à capter et exploiter une clientèle. Sans clientèle, il ne peut y avoir de fonds de commerce, ce qui constitue l’élément essentiel. (2)

📌 En résumé : Le propriétaire d’un fonds de commerce, qu’il l’ait crée ou acquis va permettre à une autre personne physique ou morale d’exploiter le fonds de commerce dont il est propriétaire, durant une durée déterminée ou indéterminée, et cela s’appelle un contrat de location gérance. 

Conditions de mise en place du contrat de location gérance

Le contrat de location gérance relève d’un contrat non régi par le Code de Commerce, où une grande liberté est laissée aux rédacteurs du contrat.

Principe et conditions du contrat de location gérance de fonds de commerce

Le contrat doit en principe être écrit et ne contient aucune mention obligatoire particulière. Un contrat de location gérance verbal n’encoure nullement la nullité, aucun texte ne le prévoyant, il s’agit simplement d’une question de preuve.

🔍 Vous pourriez être intéressé par : Comment sécuriser l'achat d'un fonds de commerce ? 

Mentions habituelles d’un contrat de location gérance

Le contrat définit :

• La nature particulière du fonds de commerce qui sera loué.
• La durée du contrat (durée déterminée ou indéterminée). Attention un contrat de location gérance à durée indéterminée peut être résilié à tout moment, sur demande d’une des parties, sans avoir à justifier d’un motif, simplement en respectant un délai de prévenance, et ce, en vertu de 1211 du Code Civil.
• Les conditions de sa prorogation pour les contrats à durée déterminée.
• Les conditions de résiliation pour les contrats à durée indéterminée et notamment le délai de prévenance.
• Le prix de la location payée par le locataire que l’on appelle redevance.
• Les obligations particulières du locataire gérant qui doit exploiter le fonds de commerce « en bon père de famille » et restituer le fonds dans le même état et pour la même valeur qu’il l’a pris.
• Les obligations du propriétaire du fonds de commerce qui doit louer un fonds qui existe réellement et qui doit s’abstenir de tout acte de concurrence.

Qualité de commerçant du locataire gérant

Le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. (3) 

Lorsque le fonds est un établissement artisanal, le locataire-gérant est immatriculé en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat au registre national des entreprises et est soumis à toutes les obligations qui en découlent.

Seul le locataire gérant est commerçant et doit de ce fait s’immatriculer au Registre National des Entreprises et au Registre du Commerce et des Sociétés, le loueur n’est plus considéré comme commerçant.

Solidarité du loueur de fonds de commerce avec le locataire gérant en début de contrat

Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds. (4) 

💡 Un système de solidarité des dettes inhérentes à l’exploitation du fonds de commerce est mis en place par le Code de Commerce, où le loueur et le locataire gérant sont solidairement responsables des dettes tirées du fonds de commerce, et ce, jusqu’à la publication du contrat de location gérance, où le loueur sera déchargé de cette solidarité.

Obligation et délai de publication du contrat de location gérance

Les contrats de gérance définis à l'article L. 144-1 (location gérance) sont publiés dans la quinzaine de leur date sous forme d'extraits ou d'avis dans un support habilité à recevoir les annonces légales. (5)

Le contrat de location gérance doit être publié dans un journal du département habilité à faire paraître des annonces légales, ce qui permet d’informer le public de l’existence de la convention. Il est précisé que l’absence de publication du contrat dans le délai de 15 jours ne donne lieu à aucune sanction particulière, si ce n’est que le loueur et le locataire gérant demeurent solidaires des dettes nées de l’exploitation du fonds de commerce, et ce, jusqu’à ce que le contrat soit effectivement publié.

Le contrat de location gérance doit par ailleurs donner lieu à modification au sein du Registre du Commerce et des Sociétés, tant pour le loueur qui doit déclarer sa cessation d’activités, que le locataire gérant qui doit déclarer le commencement de son activité, et ce, pour des raisons fiscales.

💡 La fin du contrat de la location-gérance et pour quelque cause que ce soit donne lieu aux mêmes mesures de publicités.

Fin de location gérance et exigibilité des dettes

La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du fonds ou de l'établissement artisanal, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance. (6) 

La publication de la fin du contrat de location gérance rend les dettes inhérentes à l’exploitation du fonds de commerce et dont le locataire gérant est l’auteur immédiatement exigible, même si elles étaient initialement affectées d’un terme.

🔍 Vous pourriez être intéressé par : Les grandes étapes de la cession d'un fonds de commerce

Les contestations relatives à la convention de location gérance

La question qui se pose est la sanction possible qui pourrait être attachée au non respect des dispositions relatives au contrat de location gérance.

Sanction en cas de location gérance ne remplissant pas les conditions

Tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l'encontre des tiers. (7) 

La nullité prévue à l'alinéa précédent entraîne à l'égard des contractants la déchéance des droits qu'ils pourraient éventuellement tenir des dispositions du chapitre V du présent titre réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

📌 Un contrat de location gérance non conforme encourt la nullité, et ce, en application de l’article L144-10 du Code de Commerce.

De quoi parle-t-on ?

Le contrat de location gérance peut être verbal, de sorte qu’il ne peut être sanctionné pour non respect des règles de formes, qui sont inexistantes en la matière.

Le contrat de location gérance, tout comme sa fin doivent être publiés dans un journal d’annonces légales, et en réalité, le non respect de cette disposition rend le loueur et le locataire gérant solidaires des dettes tirées de l’exploitation du fonds de commerce, sans aucune autre conséquence.  

L’essentiel des litiges repose sur le détournement du contrat de location gérance, soit sur la location d’un fonds de commerce par le loueur, qui n’existe pas, dans la mesure où il n’a pas été créé ou qui n’existe plus, et ce, en raison de la fermeture du fonds de commerce au public depuis longtemps.

Partant, la sanction de la nullité d’un contrat de location gérance porte sur l’existence ou pas de la clientèle au moment de la conclusion du contrat.

Un contrat de location gérance portant sur un fonds de commerce n’ayant pas été créée ou ayant disparu est nul, et ce, en application de l’article L 144-10, l’objet du contrat de location gérance, étant en effet, de permettre au locataire gérant d’exploiter un fonds devant appartenir au loueur.

Requalification du contrat de location gérance 

La question qui se pose est de savoir si la nullité du contrat de location gérance pour défaut de clientèle et donc de fonds de commerce permettrait d’entraîner la requalification du contrat de location gérance en contrat de bail commercial. Voilà le sens des litiges les plus fréquents et se rapportant au contrat de location gérance.

La Jurisprudence a considéré que l’action en requalification du contrat de location gérance en contrat de bail commercial est enfermée dans le délai de prescription de deux ans, à compter de la conclusion du contrat initial et indépendamment de son ou ses renouvellements, et ce, en vertu de l’article L 145-60 du Code de Commerce. (8 et 9)

⚠ Attention : La Jurisprudence considèrerait à présent, que le délai de prescription biennale court à compter du contrat que l’on veut voir requalifier et non plus le contrat initial (10). La prudence s’impose au regard de ce changement de position de la part de la plus Haute Cour.

La jurisprudence considère également que la nullité du contrat de location gérance n’entraîne pas ipso facto la requalification du contrat en bail commercial, et notamment s’agissant d’une disposition aujourd’hui abrogée sur la durée d’exploitation du fonds de commerce par le loueur (11).

Il est cité une décision où le contrat de location gérance a été requalifié en contrat de sous location, faute de clientèle attachée au fonds loué (12). Le critère essentiel des Juges tendant à la nullité du contrat de location gérance repose sur l’existence ou pas du fonds de commerce et donc de la clientèle au moment de la conclusion du contrat de location gérance, et la charge de la preuve incombe au locataire gérant.