Conventions réglementées : règles applicables en SARL, SAS et SA

Le Code de commerce stipule pour trois sociétés commerciales, soit la S.A, la SARL, la SAS, une règlementation s’agissant des contrats qui peuvent être conclus entre, d’une part, les associés ou actionnaires et les dirigeants et, d’autre part, ces sociétés.

Conventions réglementées : pourquoi et comment sont-elles encadrées ?

Les S.A, SARL et SAS sont considérées par la volonté du Code de commerce comme des sociétés, dites "de capitaux à risque limités", ce qui implique qu’il existe "un écran" entre la société et ses membres, en sorte que lesdits membres, que l’on nomme associés ou actionnaires ne sont pas tenus au paiement des dettes de la société et en cas de défaillance de la société, ils ne perdront que le bénéfice de leur apport.

Aussi, afin d’éviter que les associés ou actionnaires, mais également les dirigeants qui sont souvent associés ou actionnaires ne concluent des conventions avec leur société, à des conditions qui leur seraient "un peu trop avantageuses", un système de contrôle ou d’autorisation a été mis en place, et ce, pour la SARL, la S.A et la SAS.

Le Code de commerce établit deux systèmes différents :

Le régime du contrôle à postériori, qui consiste à permettre aux associés, actionnaires et aux dirigeants, de conclure le contrat avec la société, sans avoir besoin de solliciter une quelconque autorisation et à postériori, de soumettre ce ou ces contrats à l’éventuelle censure de la collectivité des associés ou actionnaires, qui vont s’exprimer dans le cadre d’une décision collective à la majorité. Le contrôle à postériori s’applique pour les SARL et les SAS

Le régime de l’autorisation préalable, qui consiste à soumettre le contrat envisagé, avant sa conclusion, par l’actionnaire ou le dirigeant, à l’autorisation du Conseil d’Administration pour les S.A à Conseil d’Administration ou au Conseil de Surveillance pour les S.A à Conseil de Surveillance et Directoire. L’assemblée des actionnaires sera par ailleurs invitée à s’exprimer à postériori sur les contrats autorisés par le Conseil d’Administration ou par le Conseil de Surveillance, en assemblée générale. Le régime de l’autorisation préalable s’applique pour les S.A.

💡 Nota :

• Les Articles L223-19 à L223-21 du Code de commerce régissent le régime des contrats pour la SARL, les Articles L227-10 à L227-12 du Code de commerce régissent le régime des contrats pour la SAS, les Articles L225-38 à L225-43 du Code de commerce régissent le régime des contrats pour la S.A avec Conseil d’Administration et Président du Conseil d’Administration, les Articles L225-86 à L225-91 du Code de commerce régissent le régime des contrats pour la S.A avec Conseil de Surveillance et Directoire.
• Dans le cadre de cet article, nous n’évoquerons que les S.A avec Conseil d’Administration, étant précisé que le système est identique pour les S.A avec Conseil de Surveillance et Directoire, le pouvoir d’autoriser un contrat étant alors accordé au Conseil de Surveillance.

L'article se décompose donc, dans un premier temps, du régime du contrôle à postériori, suivie dans un second temps, du régime de l’autorisation préalable.

Conventions réglementées : le régime du contrôle à postériori pour les SARL et les SAS

Le régime du contrôle à postériori fonctionne presque à l’identique pour les SARL et les SAS, avec une nuance pour la SAS.

La SARL

Règle générale & Contrôle à postériori par la collectivité des associés

Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions réglementées intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. (1)

Exception & Autorisation préalable par la collectivité des associés

Si le contrat est conclu par un gérant non associé dans une société où il n'existe pas de commissaire aux comptes, le contrat est soumis à l'approbation préalable des associés par décision collective. (2) 

💡 Nota : S’agissant de la SARL, les conventions intervenues entre un associé et quel que soit le nombre de parts sociales dont il est détenteur ou un gérant et la société sont librement conclues, mais elles sont soumises à l’éventuelle censure des associés, à postériori, qui à la majorité vont valider ou pas le contrat. La seule exception, où le contrat ne peut être conclu, que s’il a été préalablement autorisé par les associés à la majorité, concerne le contrat conclu par un gérant, qui n’est pas associé, dans une société dépourvue de Commissaire aux Comptes.

Effets juridiques des conventions non approuvées

Les conventions réglementées non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. (3)

💡 Nota : Un contrat conclu par un associé ou un gérant, qui ne serait pas validé par la collectivité des associés à la majorité et souvent à l’occasion de la procédure d’approbation des comptes de l’exercice, reste valable, à charge pour le cocontractant associé ou gérant de supporter les conséquences préjudiciables du contrat pour la société.

👉 Traduction : un associé ou un gérant ayant conclu un contrat très avantageux pour eux et beaucoup moins pour la société devront rembourser à la société l’avantage indu.  

Conventions de gestion courantes passées entre un associé ou un gérant et la société

Ces procédures ne sont pas applicables aux conventions réglementées portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. (4) 

💡 Nota : Un contrat conclu dans les mêmes conditions que n’importe quel client ou tiers de la société, sans aucune considération ou avantage, tirés de la qualité d’associé ou de gérant n’a pas à faire l’objet d’un contrôle à postériori. Les contrats de travail sont soumis au contrôle dans tous les cas.

Conventions interdites entre le gérant ou un associé et la société 

A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser, par elle, leurs engagements envers les tiers. (5)

💡 Nota

Un associé personne physique ou un gérant ne peuvent pas emprunter de fonds à sa société, sauf si ladite société est une banque. A ce titre, les comptes courants négatifs sont interdits dans une SARL et dans toute société commerciale. Un associé personne physique ou un gérant ne peuvent pas faire garantir par sa société une ou plusieurs dettes dont il serait débiteur.

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La SAS

Contrôle à postériori par la collectivité des actionnaires :

Le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions réglementées intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L233-3 du Code de commerce. Les associés statuent sur ce rapport. (6)

💡 Nota :

• Dans la SAS, le contrôle à postériori fonctionne de la même manière, que celui mis en place pour la SARL à deux détails près. L’actionnaire concerné par le contrôle à postériori doit disposer au-moins de 10% des droits de vote, et en outre, il n’existe pas de dérogation au contrôle à postériori, même lorsque le contrat est conclu par un dirigeant, non associés, dans une société démuni de Commissaire aux Comptes.
• Les conventions de gestion courantes ne sont pas soumises au contrôle à postériori, de la même manière que pour la SARL, et ce, en vertu de l’article L227-11 du Code de commerce.
• Il est interdit aux dirigeants de la SAS personne physique de contracter un prêt auprès de leur société ou de faire garantir par leur société une dette personnelle, et ce, en vertu de l’article L227-12 du Code de commerce. L’interdiction prévue est la même que pour la S.A.

Conventions réglementées : le régime de l’autorisation préalable de la S.A

Procédure d’autorisation préalable par le Conseil d’Administration (C.A) de la société     

Toute convention réglementée intervenant directement ou par personne interposée entre :

• la société et
• son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10% doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée. (7)

💡 Nota :

• Toutes les conventions envisagées par un dirigeant de la S.A sont soumises à autorisation préalable du C.A, y compris lorsque la convention est conclue par personne interposée (épouse et liens familiaux proches). De la même manière, toutes les conventions envisagées par un actionnaire, mais que pour tant qu’il dispose de 10% des droits de votes sont soumises à autorisation préalable du C.A.
• Les conventions réglementées approuvées par le C.A sont également présentées en assemblée générale des actionnaires, souvent lors de l’approbation des comptes de l’exercice, ce qui permet un double contrôle, et ce, en vertu de l’article L225-40 du Code de commerce. Les conventions approuvées par le C.A et les actionnaires en assemblée générale qui sont amenées à être reconduites d’années en années seront soumises tous les ans au C.A et à l’assemblée générale, et ce, en vertu L225-40-1 du Code de commerce.
• Les conventions de gestion courantes ne sont pas soumises au régime de l’autorisation préalable, et ce, en vertu de l’article L227-11 du Code de commerce.

Effets de ces conventions à l’égard des tiers

Cas de la fraude

Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude. Dans une S.A une convention peut être annulée, si la preuve de la fraude est rapportée, dont l’auteur est l’actionnaire ou le dirigeant. (8)

Cas des conventions conclues sans autorisation préalable

Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administration. Il s’agit du même système que pour la SARL déjà évoquée, soit la convention non approuvée par la C.A reste valable, mais les conséquences financières désavantageuses du contrat pour la société seront mises à la charge de l’actionnaire ou du dirigeant concerné.

Interdiction de convention de prêt par les dirigeants personnes physiques 

A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. La même interdiction est faîte au Directeur Général et aux Directeurs Généraux délégués. (9)