Sous quelle forme le bail commercial doit-il être conclu ?

Le contrat de bail commercial est régi par les dispositions des articles L145-1 à L145-60 du Code de commerce (1), qui pour beaucoup de ces dispositions sont considérées comme d’ordre public.

La question qui pourrait se poser est la forme du bail commercial, verbal ou écrit, si le contrat devait être écrit, existe-t-il des mentions obligatoires ?

📌 Forme du contrat de bail commercial : la loi n’impose pas la rédaction d’un bail écrit, bien que cela soit fortement suggéré. En effet, le Code de commerce pris en ses articles L145-1 à L145-60 du Code de commerce ne stipule nullement comme condition de validité au bail commercial, la rédaction d’un écrit, devant en outre, contenir une ou plusieurs mentions obligatoires. Le Code de commerce n’exclut pas le principe du bail commercial verbal, pas plus que le Code civil qui définit le contrat de bail dans sa généralité.

💡 Pour comprendre la forme d’un contrat commercial, il faut distinguer la conclusion par écrit ou verbalement. Cette note sera donc articulée, autour d’une partie relative au contrat de bail commercial écrit, suivie d’une autre partie traitant du contrat de bail commercial verbal.

Le contrat de bail commercial écrit

L’absence d’écrit n’emporte nullement la nullité du contrat de bail commercial, le Code de commerce, tout comme le Code civil ne stipulant aucune nullité à cet effet.

Il est tout de même préférable de convenir d’un contrat écrit.

Contrat de bail commercial authentique ou sous seing privé

Le contrat bail écrit est, soit, rédigé sous la forme authentique (formalité non obligatoire, sauf si le commerce exploité contient une licence de débit de boissons de type IV article 504 du CGI) ou sous seing privé. Le bail commercial n’a pas à être enregistré à la recette des impôts.

Le contrat de bail commercial contient habituellement les mentions suivantes

Il sera listé les mentions que l’on retrouve habituellement dans un contrat de bail commercial, étant rappelé que le Code de commerce ne stipule aucune mention obligatoire :

• identités et adresses du bailleur et du locataire ;
• type de commerce ou d'activité à exercer dans le local (le bail commercial prévoit le principe de spécialisation de l’activité du locataire, et où, le contrat n’autorise souvent le locataire à n’exercer qu’une ou plusieurs activités nommément définies) ;
• possibilité ou pas pour le locataire de sous-louer le bail commercial et de donner son fonds de commerce en location gérance. Le principe général est que, sauf autorisation prévue dans le bail ou par acte ultérieure, la sous-location et la mise en location gérance du fonds de commerce sont interdites ;
• montant du loyer et ses charges, avec révision du loyer triennale ou clause d’indexation tous les ans ;
• mode de règlement du loyer (périodicité de paiement du loyer, par mois, trimestre ou par ans) ;
• droit au renouvellement du bail pour le locataire qui respecte ses obligations. Le statut des baux commerciaux stipule que le locataire a droit au renouvellement perpétuel de son bail, s’il respecte ses obligations. Sauf exceptions, le bailleur ne peut s’opposer au renouvellement du contrat qu’en versant une indemnité d’éviction, qui correspond à au-moins la valeur du fonds de commerce ;
• modalités de demande de renouvellement présentée par le locataire ou modalités de congé avec ou sans offre de renouvellement de bail pour le bailleur ;
• montant du dépôt de garantie (facultatif) ;
• durée du bail (minimum 9 ans). Seul le bail d’une durée de 9 ans permet au locataire de bénéficier de tous les avantages du statut des baux commerciaux (plafonnement du loyer, possibilité de donner congé pour chaque période triennale) ;
• modalités de congé donné par le locataire pour chaque période triennale, cela concerne les baux d’une durée de 9 ans ;
• mode de résiliation du bail (clause résolutoire ou pas).

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Documents annexés au bail commercial

Les documents concernés :

• état des risques naturels et technologiques (2) doit être joint au contrat de bail, L125-5 du Code de l’environnement ;
• annexe verte (3) : pour les surfaces supérieures à 2 000 m², une annexe environnementale (dite annexe verte) doit comporter les informations suivantes, fournies par le bailleur :
  - descriptif des caractéristiques énergétiques des équipements et des systèmes du bâtiment et des locaux loués (traitement des déchets, chauffage, refroidissement, ventilation, éclairage...),
  - consommation réelle d'eau et d'énergie de ces équipements et systèmes,
  - quantité de déchets générée, L125-9 du Code de l’environnement ;
• diagnostics techniques obligatoires articles L126-23 à L126-35-1 du Code de la construction et de l’habitat (4) : dans le cadre d'un bail commercial, le bailleur doit annexer 3 diagnostics au contrat de location :
  - diagnostic de performance énergétique (DPE),
  - diagnostic amiante,
  - état des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) ;
• état des lieux d’entrée : un état des lieux d’entrée doit être dressé au moment de la prise de possession des lieux par le locataire et la remise des clefs, et ce, en vertu de l’article L145-40-1 du Code de commerce ;
• inventaire précis des charges à payer par le locataire : lors de l’entrée dans les lieux par le locataire, un inventaire des charges à payer par le locataire doit être dressé, et ce, en vertu de l’article L145-40-2 du Code de commerce.

Le contrat de bail commercial verbal

Il a déjà été indiqué que les dispositions des articles L145-1 à L145-60 du Code de commerce s’appliquant au bail commercial n’imposent nullement la conclusion d’un contrat écrit, au titre de la validité du contrat, ce qui revient à admettre que le Code de commerce n’exclut pas le bail verbal.

📌 Il est cité l’article 1714 du Code civil relatif au bail « en général » (5) : « On peut louer ou par écrit ou verbalement, sauf, en ce qui concerne les biens ruraux, application des règles particulières aux baux à ferme et à métayage », ce qui revient à admettre que le bail commercial verbal est admissible sur le plan civil.

Le Code de commerce n’exclut donc pas la possibilité d’un bail commercial verbal, et le Code civil traitant des conventions de baux en général l’admettent. La Jurisprudence valide par ailleurs le principe du bail commercial, s’agissant de la Haute cour qui a censuré une cour d’appel, « comme ayant soumis une convention écrite comme condition de validité d’un bail commercial  »(6).

La question qui se pose est la preuve du bail commercial verbal

📌 Il est cité article 1353 du Code civil au titre des règles de preuve s’agissant des obligations (7) : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation », ce qui revient à admettre que s’agissant d’un bail commercial, il appartient à celui qui s’en prévaut et souvent le locataire, d’apporter la preuve de l’existence dudit bail.

📌 S’agissant des règles de preuve du bail verbal, l’article 1715 du Code civil vient apporter un éclaircissement (8) : « Si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue qu'il y a eu des arrhes données. Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail", ce qui amène à examiner deux cas de figure :

Le bail n’a pas reçu de commencement d’exécution

Lorsque bail n’a pas reçu de commencement d’exécution, la preuve ne peut être reçue par témoins et il incombe à celui qui s’en prévaut d’apporter la preuve de l’existence des consentements traduisant la conclusion d’un contrat.

Il sera cité l’article 1101 du Code civil : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

En l’absence de commencement d’exécution du contrat, celui qui se prévaut d’un contrat de bail commercial doit apporter la preuve autrement que par témoins, de l’accord des parties, sur la nature du contrat et du montant du loyer, et d’une manière générale sur toutes les conditions du contrat, soit sur ce qui constitue l’essence du contrat de bail commercial (9 et 10).

Lorsque le bail n’a pas commencé à être exécuté, en ce sens, qu’il n’y a pas d’occupation des lieux par le locataire et encore moins de paiement de loyer, il est effectivement plus difficile d’apporter la preuve de l’échange des consentements, s’agissant de la conclusion d’un bail commercial. La preuve de l’échange des consentements résulte souvent d’un échange de correspondances entre le bailleur et le locataire qui traduisent l’accord sur le bail commercial.

Le bail a reçu un commencement d’exécution

S’agissant du bail qui a reçu un commencement d’exécution, la preuve peut être apportée par tous moyens (11) et notamment par témoins et il incombe à celui qui s’en prévaut d’apporter la preuve de l’échange des consentements.

L’occupation des lieux par le locataire relève d’un indice de l’échange des consentements, mais semble insuffisant, d’autres indices doivent se rajouter, tel le paiement du loyer ou un échange de correspondances entre le bailleur et le locataire. Le seul paiement des loyers est insuffisant à démontrer l’accord des parties sur un bail verbal (12).