L’interdiction des prix abusivement bas et la revente à perte

Le droit de la concurrence s'applique aux entreprises entendues comme les entités, quelle que soit leur forme juridique (en nom personnel ou sous forme de société) et leur mode de financement qui exercent une activité de production, de distribution et de services (toute activité économique relève du droit de la concurrence), y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public (1).

Principe de la liberté des prix et exceptions : sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence.

Toutefois, dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence (2).

Préambule permettant de déterminer les fondements du principe de l’interdiction « de la revente à perte » et « des prix abusivement bas »

Le droit de la concurrence pose le principe de la liberté des prix, exception faîte de la possibilité pour le Gouvernement d’intervenir ponctuellement dans les secteurs sous tension.

💡 Le principe de la liberté des prix est favorable aux consommateurs et d’une manière générale aux acheteurs, dans la mesure, où la concurrence entre entreprises, s’agissant de la fixation des prix, va créer une dynamique, tendant à faire baisser les prix.

Néanmoins, il a été relevé des pratiques émanant de certaines entreprises, de vente pour l’essentiel, disposant d’une forte trésorerie, qui grâce à une politique de prix ultra concurrentielle, arrivaient dans un premier temps, progressivement à éliminer la concurrence et dans un second temps, faute de concurrence augmentaient leurs prix de manière rédhibitoire, et le tout, au détriment du consommateur ou tout au-moins de l’acheteur, y compris professionnel.

Il existe deux méthodes qui seront examinées sur le plan des principes, avant un examen plus précis ultérieurement :

La revente à perte

La revente à perte fonctionne selon un scénario bien précis : une entreprise disposant d’une trésorerie abondante va décider de s’implanter géographiquement dans un secteur, où il existe déjà une concurrence sérieuse, puis à pratiquer des prix outrageusement bas, soit bien en dessous du prix d’achat, ce qui va attirer la clientèle vers eux et ainsi l’éloigner des concurrents déjà en place, qui faute de trésorerie suffisante ne pourront pratiquer cette même politique tarifaire. Si la politique de la revente à perte est mise en place avec suffisamment de force, elle aboutit à la disparition de la concurrence et ainsi l’entreprise « prédatrice » pourra augmenter ses prix et rattraper assez rapidement la marge négative de départ. La revente à perte consiste à éliminer la concurrence de manière rapide et brutale.

La pratique des prix abusivement bas

La pratique des prix abusivement bas fonctionne selon un scénario bien précis : une entreprise disposant d’une trésorerie abondante va décider de s’implanter géographiquement dans un secteur où il existe déjà une concurrence sérieuse, puis à pratiquer des prix anormalement bas, soit très légèrement au-dessus du prix d’achat, mais en dessous du prix de revient global, en y incorporant tous les frais de commercialisation, à destination de consommateurs, sur des produits de première nécessité, ce qui va attirer progressivement et lentement la clientèle vers eux et ainsi l’éloigner des concurrents déjà en place, qui faute de trésorerie suffisante ne pourront pratiquer cette même politique tarifaire. Si la politique de la pratique des prix abusivement bas est mise en place suffisamment longtemps, elle aboutit à la disparition de la concurrence et ainsi l’entreprise « prédatrice » pourra augmenter ses prix et rattraper assez rapidement la marge négative de départ. La pratique des prix abusivement bas consiste à éliminer lentement la concurrence, à l’image d’un poison lent qui « tue » progressivement.

Cette note sera articulée autour de l’interdiction de « la revente à perte », suivie de l’interdiction de « la pratique des prix abusivement bas ».

L’interdiction de « la revente à perte »

La revente à perte est régie par les dispositions de l’Article L442-5 du Code de commerce (3) et fixe un principe général et des exceptions.

Principe général de l’interdiction de la revente à perte

Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est interdit, et ce, en ce qu’il constitue une revente à perte.  

💡 Définition du prix d’achat effectif selon le cas général 

Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

💡 Définition du prix d’achat effectif s’appliquant aux grossistes qui s’adressent à des professionnels indépendants 

Le prix d'achat effectif est affecté d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est considérée comme indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.

📌 Nota : la revente à perte est répréhensible dans tous les cas de revente, que le client soit consommateur ou professionnel.

Attention : la revente à perte est répréhensible, si elle est effective, soit que les opérations de revente à perte ont bien eu lieu, ou seulement annoncée, par le biais d’un tractage publicitaire. La tentative de revente à perte, si elle procède d’un affichage affirmé est punissable

Sanction en cas de violation du principe général de l’interdiction de la revente

La revente à perte est punie d'une amende ne pouvant excéder 0,4 % de son chiffre d'affaires annuel hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif.

La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L121-3 du Code de la consommation.

📌 Nota : la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression et des Fraudes (DGCRF) et éventuellement, l’autorité de la Concurrence après avoir caractérisé l’infraction de revente à perte peuvent infliger à l’auteur des faits une amende correspondant à 0,4 % de son chiffre d’affaires.  

📌 Nota : la cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L121-3 du Code de la consommation sur les pratiques commerciales trompeuses.

📌 Nota : la revente à perte est applicable également aux produits vendus sous marque de distributeur.

Personnes morales : les personnes morales déclarées pénalement responsables de l'infraction de revente à perte encourent la peine mentionnée au 9° de l'article 131-39 du Code pénal (dissolution judiciaire, fermeture administrative...).

Exception au principe de l’interdiction de la revente à perte

Les dispositions interdisant la revente à perte ne s’appliquent pas :

• aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale. Cela concerne les entreprises devant cesser définitivement leur activité ou réaliser des travaux impliquant la fermeture du commerce. Une autorisation administrative doit être demandée et accordée en Mairie et affichée ;
• aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente. Cela concerne les produits de la saison hiver ou été qui peuvent être vendus à bas coût lors du passage à la saison suivante ;
• aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques. Cela concerne les produits ayant passé de mode ;
• aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat. Cela concerne une gamme de produits, où les prix d’achat sont en baisse, lors du réassort ;
• aux produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité. Cela concerne la possibilité pour un distributeur de répondre à une politique de prix bas, par la même politique de bas prix ;
• à condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide. Cela concerne les produits alimentaires frais et périssables arrivant à la fin de limite de conservation qui peuvent être vendus « à prix cassé », mais à condition de ne pas réaliser de publicité ;
• aux produits soldés mentionnés à l'article L310-3 du Code de commerce.

💡 Définition des soldes (4) : sont considérées comme soldes les ventes qui sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de marchandises en stock. 

Les soldes ont lieu, pour l'année civile, durant deux périodes d'une durée minimale de trois semaines et d'une durée maximale de six semaines chacune, dont les dates et les heures de début et de fin sont fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie. Cet arrêté peut prévoir, pour ces deux périodes, et pour les ventes autres que celles mentionnées à l'article L221-1 du Code de la consommation, des dates différentes dans certains départements pour tenir compte d'une forte saisonnalité des ventes ou d'opérations commerciales menées dans des régions frontalières.

Les produits annoncés comme soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée.

Dans toute publicité, enseigne, dénomination sociale ou nom commercial, l'emploi du mot : solde(s) ou de ses dérivés est interdit pour désigner toute activité, dénomination sociale ou nom commercial, enseigne ou qualité qui ne se rapporte pas à une opération de soldes telle que définie précédemment.

L’interdiction de « la pratique des prix abusivement bas »

Les interdictions au titre des prix abusivement bas sont régies et prévues par l’article L420-5 du Code de commerce (5).

💡 Définition de la pratique interdite des prix abusivement bas

Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits.

📌 Nota : il existe des spécificités pour la Guadeloupe, Guyane, Martinique, la Réunion et dans le Département de Mayotte s’agissant des denrées alimentaires qui ne seront pas abordées.

📌 Nota : les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits.

Principe des prix abusivement bas

L'offre ou la pratique de prix abusivement bas, en tant qu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'évincer du marché des opérateurs au demeurant compétitifs, constitue une pratique anticoncurrentielle que l'Autorité de la concurrence est compétente pour sanctionner.

Il ressort de la pratique décisionnelle l'Autorité de la concurrence (6) que trois conditions cumulatives doivent être réunies afin qu’il soit qualifié de prix abusivement bas :

- une offre de prix destinée au consommateur ;

- un niveau de prix proposé insuffisant par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation ;

- une volonté ou une potentialité d'éviction du concurrent ou du produit concurrent.

Les prix abusivement bas s'entendent des offres de prix au consommateur final

💡Définition du consommateur et du professionnel (7) :

Le consommateur est toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.

Le professionnel est toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel.

📌 Nota : la pratique des prix abusivement bas qui est interdite, intervient donc dans un rapport de professionnel à consommateur uniquement.

Les prix abusivement bas obéissent à la même méthodologie que les prix prédateurs

L'Autorité de la concurrence a rappelé que les conditions des prix abusivement bas étaient identiques à celles des prix prédateurs. Dans son avis 97-A-18 du 8 juillet 1997, l'Autorité a estimé que : « Les dispositions envisagées qui définissent le prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation s'inscrivent dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire et nationale sur les prix de prédation ».

Par contre, l'application des dispositions sur les prix abusivement bas de l'article L420-5 du Code de commerce n'est pas limitée aux pratiques des entreprises en position dominante, à la différence des dispositions de l'article L420-2 du Code de commerce dont relèvent les pratiques de prix prédateurs mises en oeuvre par une entreprise en position dominante.

L'Autorité a rappelé, dans ce même avis, que la définition du prix prédateur telle qu'elle a été donnée par la Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt AKZO du 3 juillet 1991, recouvre deux situations :

- des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables [...] par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs (8) ;

- des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent (9).

📌 Nota : la pratique des prix abusivement bas est caractérisée lorsque le prix de revente est supérieur au prix d’achat, mais reste inférieur au seuil de rentabilité, en y incorporant tous les frais de commercialisation.

Le prix pratiqué traduit une volonté ou une potentialité d'éviction du concurrent

La pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence s'appuie sur une méthode d'analyse identique pour les prix abusivement bas et les prix prédateurs. Ainsi, dans sa décision 04-D-10 du 1er avril 2004 relative à des pratiques de la société UGC-Ciné cité, l'Autorité de la concurrence considère que pour qu'une stratégie de prédation puisse se développer, il faut qu'elle soit pratiquée pendant un temps suffisamment long « pour évincer les concurrents, dans l'espoir de récupérer les pertes subies en pratiquant des prix élevés une fois les concurrents sortis du marché ».

L'Autorité a ajouté que « pour qu'une telle stratégie ait une chance d'être profitable, il faut, d'une part, que les concurrents ne puissent pas résister trop longtemps aux prix bas et décident de sortir assez vite du marché et d'autre part, qu'il existe des barrières à l'entrée substantielles sur le marché considéré, de manière à ce que les prix élevés pratiqués dans le futur n'induisent pas le retour des concurrents évincés ou l'entrée de nouveaux opérateurs ».

📌 Nota : la pratique des prix abusivement bas est caractérisée, lorsque la pratique s’établit sur la durée et a pour volonté d’évincer des concurrents.

Sanctions de la pratique des prix abusivement bas

L’autorité de la Concurrence et éventuellement la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression et des Fraudes (DGCRF) peuvent délivrer des injonctions et infliger des amendes en cas de prix abusivement bas.

Sanction pour la pratique des prix abusivement bas pour les produits alimentaires (10) : engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait pour un acheteur de produits agricoles ou de denrées alimentaires de faire pratiquer par son fournisseur un prix de cession abusivement bas. 

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