L’interdiction des clauses abusives dans un contrat de professionnel à consommateur (BtoC)

Dans le cadre d’une relation de professionnel à consommateur, le contrat qui lie les parties est rédigé par le professionnel et imposé au consommateur qui ne peut bien souvent pas en discuter les clauses, et cela se nomme un contrat d’adhésion (1).

L’essence même du contrat d’adhésion est que, celui qui rédige le contrat et qui est par ailleurs en mesure d’en imposer les termes, dans la mesure où il constitue la partie économiquement la plus forte, va créer et aménager un contrat dont les clauses lui sont favorables.

Face à une telle situation, le Code civil (2) a défini que, dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation du prix à la prestation.

La notion de clause réputée non écrite, contenue dans un contrat d’adhésion, si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est tirée de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

En réalité, cette disposition reprise par l’article 1171 du Code civil au titre des clauses réputées non écrites pour les contrats d’adhésion est largement inspirée des dispositions du Code de la consommation au titre des clauses abusives. 

Le Code de la consommation met en place une règlementation particulière lorsqu’un contrat intervient dans une relation de professionnel à consommateur.

💡 Définitions du professionnel & du consommateur & du non professionnel (3) : pour l'application du présent Code de la consommation, on entend par :

1° Consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. Le consommateur est avant tout une personne physique et non morale, donc pas une société ou une association qui agit à des fins privés pour ses besoins privés. 

2° Non-professionnel : toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles. Le non professionnel relève d’une catégorie intermédiaire, en ce qu’il s’agit d’une personne morale, donc une société ou une association qui agit à des fins non professionnels. Cela peut être une association qui n’a pas d’activité économique professionnelle ou une SCI qui gère un patrimoine privé.

3° Professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel. Le professionnel, qui est une personne physique ou morale, agit pour les besoins de sa profession, en tant que professionnel. Sont des professionnels, les commerçants, les artisans, les professions libérales et les professionnels de la pêche et de l’agriculture.

📌 Nota : la notion de clause abusive s’applique dans un rapport de professionnel à consommateur, mais également de professionnel à non professionnel (4).

La notion de clause abusive est régie par les articles L212-1 à L212-2 du Code de la consommation et R212-1 à R212-5 du Code de la consommation (5).

Cette note sera articulée autour du principe des clauses abusives et des sanctions qui s’appliquent, suivie de la liste « des clauses présumées abusives » et celle « des clauses abusives irréfragables ».

Principe des clauses abusives et sanctions

Principe des clauses

💡 Définition de la clause abusive

Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat (6). 

📌 Nota : le principe essentiel de la clause abusive est celui qui crée « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations et des parties » et plus précisément au détriment du consommateur.

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Appréciation du caractère abusif de la clause

Sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1156 à 1161,1163 et 1164 du Code civil, le caractère abusif d'une clause s'apprécie (7) :

• en se référant, au moment de la conclusion du contrat, (la clause abusive s’apprécie au moment de l’échange des consentements)
• à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, (il est apprécié l’âge du consommateur, son état de santé, sa situation sociale et familiale)
• de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Une clause que l’on doit interpréter ou pas comme abusive devra être mise en parallèle avec toutes les autres clauses du contrat, de manière voir le contrat dans son ensemble et ainsi déterminer le caractère déséquilibré ou pas du contrat dans son ensemble
• il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. Une clause que l’on doit interpréter ou pas comme abusive devra être mise en parallèle avec l’ensemble des contrats qui lient les parties, de manière à déterminer le caractère déséquilibré ou pas du contrat pris dans son ensemble de contrats.

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Critère ne caractérisant pas une clause comme abusive

L'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte (8) :

• ni sur la définition de l'objet principal du contrat ;
• ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert ;
• pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. 

📌 Nota : une clause est abusive, dans la mesure où elle crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations, au détriment du consommateur, même si le contrat est économiquement équilibré dans son ensemble.

Le Code de la consommation a établi une distinction dans les clauses abusives, en ce sens, qu’il existe  les « les clauses abusives irréfragable » et les « clauses présumées abusives ».

Clauses irréfragables

L’article R212-1 du Code de la consommation détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu'elles portent à l'équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives (9). 

📌 Nota : l’article R212-1 du Code de la consommation qui sera examiné en seconde partie, définit une clause qui sera considérée « de manière irréversible comme abusive », sans possibilité pour le professionnel de tenter d’apporter la preuve que la clause ne crée pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations du consommateur.

Clauses présumées abusives

L’article R212-2 du Code de la consommation qui sera examinée en seconde partie, détermine une liste de clauses présumées abusives. En cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause présumée abusive, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse (10). 

📌 Nota : l’article R212-2 du Code de la consommation qui sera examiné en seconde partie, définit une clause qui sera considérée comme « présumée abusive », ce qui offre la possibilité pour le professionnel de tenter d’apporter la preuve que la clause ne crée pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations du consommateur et par là même n’est pas abusive.

Support

La règlementation sur les clauses abusives est applicable, quelle que soit la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies (11).

📌 Nota : une clause abusive peut être contenue sur n’importe quel support, même un ticket.

Sanction des clauses abusives

Sanctions civiles

Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans ces clauses (12).

📌 Nota : une clause déclarée abusive par le tribunal aura pour conséquence, que le contrat est parfaitement valable entre les parties, si ce n’est qu’il sera interprété en y expurgeant la clause déclarée non écrite.

📌 Nota : les dispositions du présent article sont d'ordre public. Les parties même d’un commun accord ne peuvent déroger à la réglementation sur les clauses abusives.

Sanctions administratives

Dans les contrats d’adhésion intervenus entre professionnels et consommateurs, la présence d'une ou de plusieurs clauses abusives régulières est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15.000 euros pour une personne physique et 75. 000 euros pour une personne morale. Cette amende est prononcée par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation (13).

Liste « des clauses présumées abusives » et celle « des clauses abusives irréfragables »

Il est rappelé que le Code de la consommation a établi une distinction dans les clauses abusives, en ce sens, qu’il existe  les « les clauses abusives irréfragable » et les « clauses présumées abusives ».

Liste des clauses abusives irréfragables

Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives (il est impossible d’apporter la preuve contraire), et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de (14) : 

1° Constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion (cela revient à interdire les clauses d’adhésion automatiques du contrat par le consommateur) ; 

2° Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés (salariés) ou ses mandataires (cela revient à obliger le professionnel à assumer les conséquences des actes juridiques passés par ses salariés ou ses mandataires) ; 

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre (cela revient à interdire au professionnel de modifier le contrat sur ces points essentiels sans l’accord du consommateur) ; 

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat (cela revient à interdire le droit pour le professionnel d’apprécier seul la gravité de ses manquements) ; 

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service (cela revient à interdire au consommateur de son droit à l’exception d’inexécution) ; 

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations (interdiction des clauses restrictives ou limitatives de responsabilité) ; 

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service (cela revient à interdire le droit pour le professionnel de limiter les recours du consommateur) ; 

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur  (clause interdisant au consommateur de résilier un contrat alors que le professionnel le pourrait) ; 

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat (clause tendant à ce que le professionnel ne restitue pas les sommes versées par le consommateur, même si la prestation n’est pas assurée par le professionnel) ; 

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ; 

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel (clause interdisant d’assortir la résiliation d’un contrat à durée indéterminée d’une indemnité à payer par le consommateur) ; 

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat (interdiction des clauses inversant la charge de la preuve au détriment du consommateur).

Liste des clauses présumées abusives (15) : dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : 

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté (interdiction des clauses potestatives) ; 

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes au sens de l'article L214-1 du Code de la consommation qui traite de l’avance sur le prix total qui constitue un arrhe, si c'est le professionnel qui renonce ; 

3° Imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ; 

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ; 

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du consommateur ; 

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l'article R212-1 du Code de la consommation (clauses essentielles du contrat) ; 

7° Stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ; 

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ; 

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ; 

10° Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

Régime d’exclusion des clauses abusives

La possibilité de modifier le contrat sur les points essentiels sans l’accord du consommateur et la possibilité pour le professionnel de résilier le contrat ou de modifier le contrat sur des points non essentiels ne sont pas applicables (16) : 

1° Aux transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d'un cours, d'un indice ou d'un taux que le professionnel ne contrôle pas ; 

2° Aux contrats d'achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats internationaux émis en bureau de poste et libellés en devises.

📌 Nota : pour ces deux activités spécifiques, il existe deux règlementations spécifiques.

Conclusion

La règlementation sur les clauses abusives, qui intervient dans un rapport de professionnel à consommateur ou de professionnel à non professionnel permet de réputer non écrite, une clause qui crée un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, ce qui au final conduit à ce que le contrat soit interprété et exécuté, en y ayant expurgé la clause dite « abusive ».

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