La Société en Participation et l’absence de personnalité morale : les enjeux juridiques

La SEP n’est pas immatriculée au RCS, elle ne dispose donc pas de la personnalité morale (2), elle n’est donc pas une personne morale de droit privé, soit un sujet de droit disposant à la fois de la personnalité et de la capacité juridique. La SEP n’étant pas une personne morale de droit privé, elle ne peut conclure de contrat, ce sont ses membres qui vont conclure les différents contrats.

La SEP est régie par les articles 1871 à 1872-2 du Code civil (3).

Cette note sera articulée autour des conditions de formation de la SEP, suivie des conditions de fonctionnement de la SEP.

Conditions de formation de la société en participation (SEP)

La SEP est constituée suite à un contrat

La SEP est constituée suite à un accord de volonté de ses membres que l’on nomme associés. La SEP est donc constituée suite à un contrat de sociétés. Dans les rapports entre les associés, ceux-ci seront régis par le contrat de société.

La SEP est constituée suite à un contrat devant respecter certaines mentions

Le contrat de société de la société en participation doit respecter les conditions de formation de toutes les sociétés, soit un accord de volonté entre au-moins deux associés, qui mettent en commun des biens (apports en nature ou numéraire) ou leur industrie, en vue de participer à une œuvre commune, afin de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (1).

La SEP est une société dite « de personne à risque illimité »

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes, ce qui implique que la société en participation relève d’une société dite « de personne à risque illimité », où il n’y a pas d’écran entre la société et ses membres (1).

📌 Nota :

• la SEP qui a un objet civil fonctionne à l’image d’une société civile, au titre de la participation de la dette des associés, qui sont tenus d’une dette conjointe, qu’ils vont se partager en proportion de la répartition des parts sociales ;
• la SEP qui a un objet commercial fonctionne à l’image d’une société en nom collectif, au titre de la participation de la dette des associés, qui sont tenus d’une dette solidaire, où chacun des associés est tenu de la totalité de la dette à l’égard des créanciers (4).

La SEP est commerciale ou civile par son objet

La SEP n’étant pas définie comme une société commerciale par la forme, elle est commerciale ou civile par son objet (5). Une SEP qui réalise habituellement des actes de commerce ou des actes relevant du secteur de l’artisanat est commerciale par l’objet et à défaut, elle est civile par l’objet.

La SEP & conditions de fond de formation de la société

S’agissant d’une SEP, tous les apports sont autorisés (1).

La SEP ne disposant pas de la personnalité morale, chaque associé reste propriétaire de son apport, qu’il met à disposition de la société et qu’il s’engage à utiliser dans l’intérêt de la société et les biens acquis durant la vie sociale de la société appartiennent en indivision aux associés (6). En contrepartie de son apport, l’associé reçoit des parts sociales.

La SEP peut avoir n’importe quel objet, pour autant qu’il soit licite (1).    

🔍 Dans la société en participation (1) :

• il ne peut être décidé d’augmenter les engagements des associés, sans un accord à l’unanimité des associés ;
• il ne peut être stipulé une clause attribuant à l’un des associés la totalité des bénéfices ou l’exonérer de toute contribution aux pertes. Les clauses léonines sont donc interdites ;
• les opérations d’offre au public de titres de société sont interdites ;
• chaque associé a le droit de participer aux décisions collectives, et il ne peut en être exclu par une clause du contrat ;
• une totale liberté est laissée aux créateurs de la société, de manière à aménager le contrat de société en fonction de leurs aspirations, sauf clauses impérieuses déjà citées. Les règles de majorités entre associés au titre des décisions collectives sont librement aménagées dans le contrat de société. La SEP doit être composée d’au moins deux associés.

📌 Nota : la SEP, n’ayant pas la personnalité morale, elle n’a pas de siège social, ni de dénomination sociale, ni de nationalité, ni de capital social et pas de patrimoine.

La SEP & conditions de forme de la société

La SEP peut être prouvée par tous moyens (1), en sorte qu’un contrat de société écrit n’est nullement obligatoire, même s’il est préférable, afin de définir les règles de fonctionnement de la société. La SEP peut être constituée pour une durée déterminée ou indéterminée (7).

La SEP peut être occulte ou ostensible

La SEP peut être "occulte", en ce que le nom des participants ne sera pas connu du public et seul le gérant sera connu ou un des associés qui s’est révélé aux tiers.

La SEP peut être "ostensible", en ce que les noms des participants seront connus du public. Une SEP dite « ostensible » peut exposer tous les associés, à une action conjointe ou solidaire des créanciers, en exécution des contrats conclus par le gérant ou un associé.

La SEP est représentée par un gérant

La SEP peut être dotée d’un gérant nommé par le contrat de société ou par décision collective à la majorité prévue dans le contrat de société. Le gérant apparaîtra au vu et au su de tout le monde et s’engagera sur son nom propre, la SEP n’ayant pas la personnalité morale. Le gérant va conclure le ou les contrats en son nom, soit en indiquant qu’il agit au nom d’une société en participation, soit, sans préciser qu’il agit au nom de la société en participation, sachant que dans les deux cas, il sera seul engagé contractuellement.

Conditions de fonctionnement de la SEP

Contrats conclus par la SEP

La SEP n’a pas la personnalité morale, de sorte qu'elle ne peut conclure de contrat. Les contrats sont conclus directement par les associés de la société ou par le gérant et les contrats n’engagent que ceux qui les ont conclus (8). Le contrat, une fois conclu par un ou plusieurs associés ou le gérant, ceux qui sont engagés au contrat doivent en assumer seuls les conséquences juridiques et financières, sans pouvoir engager la SEP qui n’a pas la personnalité morale et qui n’existe pas en tant qu’entité juridique.

Contrats conclus par la SEP dans les rapports avec les tiers

Les contrats conclus par un ou plusieurs associés ou le gérant de la SEP n’engagent que ceux qui y ont conclu le contrat, que le contrat ait été conclu en indiquant qu’il s’agit d’une SEP ou pas. Les tiers ne peuvent agir que contre l’associé ou le gérant qui a conclu le contrat, avec quelques exceptions.

Contrats conclus par la SEP dans les rapports entre associés

Les contrats conclus par un ou plusieurs associés ou le gérant de la SEP n’engagent que ceux qui ont conclu le contrat, et ce, pour les tiers à la société. Mais, dans les rapports entre associés, ceux-ci sont tenus par les dispositions du contrat de société. Dès lors, si un contrat a été conclu par un associé ou le gérant, aux yeux des tiers, seul l’associé ou le gérant est concerné juridiquement, mais dans les rapports entre associés, le contrat de société régira les conséquences du contrat conclu.

Si le contrat a été profitable et ainsi a généré des bénéfices, ceux-ci seront partagés entre les associés en fonction des dispositions des statuts de la société, soit souvent en fonction de la répartition des parts de la société. À l’inverse, si le contrat a été déficitaire et ainsi a généré des pertes, celles-ci seront supportées entre les associés, en fonction des dispositions des statuts de la société, soit souvent en fonction de la répartition des parts de la société.

Obligations aux dettes sociales des participants de la SEP

Il est un point essentiel de la SEP et cela concerne la contribution à la dette, en conséquence des contrats conclus par un ou plusieurs associés ou le gérant.

Plusieurs cas de figure existent (8) :

• chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. Lorsque le contrat est conclu par un seul associé ou le gérant, il supporte seul les conséquences financières de ce contrat, et ce, dans ses rapports avec son cocontractant, même si par la suite, et en exécution du contrat de société de la SEP, il pourra actionner les autres associés ;
• toutefois, si les participants agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. Dans le cas d’un contrat conclu par un ou plusieurs associés, mais où plusieurs associés se sont comportés devant les tiers, de manière ostensible, comme les associés de la SEP, chaque associé se présentant comme tel et ayant agi au vu et au su des tiers, sera tenu des conséquences du contrat signé, même si par la suite, et en exécution du contrat de société de la SEP, ils pourront actionner les autres associés ;
• il en est de même de l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard, ou dont il est prouvé que l'engagement a tourné à son profit. Lorsque le contrat a été conclu par un ou plusieurs associés, mais qu’un ou plusieurs autres associés se sont immiscés dans la gestion de la société et ont laissé croire au cocontractant qu’ils s’engageaient à leur profit ; dans ce cas, les signataires du contrat sont tenus des conséquences de ceux-ci, avec le ou les associés, qui se sont immiscés dans la gestion de la société. La situation est identique lorsque le contrat a été profitable à un associé non signataire du contrat, et qui de ce fait devra en assumer les conséquences financières.

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