La sous-traitance consiste, pour un entrepreneur principal titulaire d'un marché, à déléguer une partie des tâches qui lui sont confiées par l'administration maître d'ouvrage, à un autre prestataire. Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public. Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire (1).
Chaque sous-traitant doit être présenté au maître de l'ouvrage, qui doit :
- accepter chaque sous-traitant ;
- accepter les conditions de paiement(2).
Si l'entrepreneur principal ne respecte pas ses obligations de présenter les contrats de sous-traitance, il perd les droits que lui aurait attribués le contrat à l'égard du sous-traitant. Il demeure, dans tous les cas, personnellement responsable de l'exécution du marché vis-à-vis du maître de l'ouvrage mais il perd, en l'absence d'agrément, ses recours contre le sous-traitant si les défauts d'exécution lui sont imputables. Il sera donc tenu comme seul responsable de tous les désordres pouvant affecter les prestations exécutées (3). En outre, il devra lui-même payer le sous-traitant, puisque l'absence d'agrément ne permet pas à celui-ci d'exercer l'action en paiement direct auprès du commanditaire du marché (4).
Le défaut de présentation du sous-traitant au pouvoir adjudicateur du marché peut également constituer une faute imputable à l'entrepreneur principal qui peut être sanctionnée par la résiliation du contrat de marché public (5). Cette résiliation peut être de deux types :
- elle peut être simple : la personne publique supporte les conséquences de la résiliation mais le titulaire déchargé de ses obligations ne peut percevoir d'indemnisation à ce titre ;
- elle peut être aux frais et risques du titulaire : le titulaire défaillant supporte le surcoût de la passation d'un marché de substitution portant sur les prestations restantes.
La qualification de la résiliation retenue par le pouvoir adjudicateur peut toutefois être discutée devant le juge administratif du contrat, qui a seul pouvoir pour décider des conséquences pécuniaires de ladite résiliation.
Ces dispositions sont également applicables aux sous-traitants des sous-traitants.
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