Décision du Conseil Constitutionnel le 5 août 2021 :

Le Conseil Constitutionnel a validé la quasi-totalité du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, dans une décision rendue le 5 août 2021 (1). Ainsi, une grande partie de la loi, portant notamment sur l'obligation vaccinale et le pass-sanitaire (2), a été jugée conforme à la Constitution.

En revanche, la possibilité de rompre de façon anticipée un contrat à durée déterminée (CDD) ou un contrat de mission, pour absence de pass-sanitaire, a été jugée inconstitutionnelle. En effet, le projet de loi prévoyait que l'employeur pouvait rompre le CDD d'un salarié, dont le contrat était suspendu en raison de l'absence de pass-sanitaire. Cette mesure est supprimée car non-conforme à la Constitution.

💡 Dans les entreprises de 50 salariés et plus, l'employeur doit informer le comité social et économique (CSE), sans délai et par tout moyen, des mesures de contrôle du pass-sanitaire et/ou de l'obligation vaccinale, qu'il doit mettre en place. Le CSE peut rendre son avis après que l'employeur a mis en oeuvre les mesures et, au plus tard, 1 mois après que l'employeur l'a informé.


Licenciement pour refus de vaccination obligatoire, est-ce possible ?

✅ Non, un employeur ne peut pas licencier un salarié qui refuse de se faire vacciner, même s'il fait partie d'une profession soumise à l'obligation vaccinale.

Rappel : la possibilité de licencier pour non-vaccination était initialement prévue dans le projet de loi, mais a finalement été supprimée. Si le licenciement n'est plus possible, la suspension du contrat et de la rémunération est en revanche prévue.

Quelles sont les professions soumises à l'obligation vaccinale ?

Certaines professions sont soumises à l'obligation vaccinale, c'est-à-dire, à l'obligation de se faire vacciner contre le covid-19, d'ici le 15 septembre 2021 (pour la première dose) et d'ici le 16 octobre 2021 pour la vaccination complète.

15 septembre 2021Obligation vaccinale pour les professions de santé

C'est le cas notamment des professionnels de santé (soignants...) et des personnes travaillant au contact de personnes vulnérables (sapeurs-pompiers, salariés d'un particulier employeur qui est en perte d'autonomie, personnes exerçant leur activité dans un service de santé au travail…).

Ces personnes doivent impérativement se faire vacciner avant le 15 septembre, sauf contre-indication médicale.

En cas de refus, un projet de loi autorise l'employeur à suspendre le contrat ou les fonctions du professionnel, sans rémunération.

Comment suspendre un salarié qui refuse de se faire vacciner ?

Voici la procédure à respecter pour les employeurs des travailleurs soumis à vaccination obligatoire.

1. Contrôle des justificatifs de vaccination par l'employeur

Le travailleur doit présenter à son employeur (ou à l'agence régionale de santé compétente), son justificatif de statut vaccinal complet :

  • 2 injections de vaccins + 7 jours d'attente après la seconde dose ;
  • 1 injection de vaccin + 7 jours d'attente après cette injection unique pour les personnes ayant déjà eu le covid-19 ;
  • 1 injection du vaccin Janssen + 28 jours d'attente après cette dose unique (uniquement pour le vaccin Janssen) (1).
Le professionnel peut se soustraire à cette obligation en présentant à l'employeur un certificat médical de contre-indication à la vaccination contre le covid.

Il est également possible, pour les personnes ayant déjà contracté le virus, de présenter un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par le covid-19.

⚠ L'employeur qui ne respecte pas l'obligation de contrôler le respect de l'obligation vaccinale (donc l'employeur qui ne demande pas les justificatifs aux travailleurs) risque une amende prévue pour les contraventions de 5ème classe, soit 1.500 euros. Si l'employeur se fait verbaliser sur ce fondement plus de 3 fois dans un délai de 30 jours, il risque 1an de prison et 9.000 euros d'amende. Cette sanction n'est pas applicable aux particuliers employeurs.

A savoir :

Les salariés et les agents publics ont une autorisation d'absence, rémunérée, pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations covid‑19.

2. Refus de vaccination = suspension du contrat

A compter du 7 août 2021, l'employeur doit contrôler les justificatifs des travailleurs.

Dès le 7 août 2021Contrôle de la vaccination ou test de dépistage covid

Si le travailleur ne présente pas les justificatifs de vaccination demandés, il ne pourra plus exercer son activité professionnelle à moins de présenter le résultat négatif d'un test de dépistage virologique (test PCR, antigénique).

💡 Dès le 15 septembre 2021, le test de dépistage ne suffira plus. Le travailleur devra impérativement fournir le justificatif de statut vaccinal (au moins 1 dose, ou bien le certificat de rétablissement, ou le certificat médical de contre-indication).

⚠ Le fait de ne pas respecter l'interdiction d'exercer son activité (donc le fait d'aller travailler sans fournir les justificatifs demandés), est puni de l'amende prévue pour les contraventions de 4ème classe soit 135 euros.

3. Notification de la suspension du contrat ou des fonctions

Lorsque le travailleur ne fournit pas les justificatifs à la date demandée, ou si le justificatif ne convient pas, l'employeur l'informe, sans délai et par tout moyen, des conséquences, c'est-à-dire de l'interdiction d'exercer ses fonctions. Il l'informe alors :

  • de la possibilité, si le salarié et l'employeur sont tous les 2 d'accord, d'utiliser des jours de congés payés ou des jours de repos (RTT...) ;
  • de la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail ainsi que de sa rémunération ;
  • des moyens de régulariser la situation : trouver une solution, examiner les moyens permettant au travailleur de régulariser sa situation et pouvoir ainsi reprendre son activité.

💰 En cas de suspension de l'activité du professionnel, ce dernier ne peut plus travailler et ne perçoit plus de rémunération. En effet, la suspension des fonctions entraîne la suspension du versement du salaire.

La période de suspension du contrat n'est pas assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits issus de l'ancienneté. En revanche, le salarié conserve ses garanties de protection sociale complémentaire.

A savoir :

La suspension des fonctions, ou du contrat, prend fin dès que le travailleur fournit les justificatifs demandés. Dans ce cas, il peut reprendre son activité et percevra de nouveau sa rémunération.

4. Après 30 jours d'inactivité, l'employeur prévient le conseil national de l'ordre dont relève le salarié

Lorsque l'employeur ou l'agence régionale de santé constate qu'un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité en application du présent article depuis plus de trente jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l'ordre dont il relève.

Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire

Lorsque le professionnel refuse de présenter le justificatif demandé dans les 30 jours (test négatif jusqu'au 15 septembre ou certificat de vaccination complète, certificat de rétablissement, certificat médical de contre-indication), l'employeur peut prévenir le conseil national de l'ordre auquel appartient le travailleur (s'il relève d'un tel organisme, par exemple : le conseil national de l'ordre des infirmiers, des médecins, des masseurs-kinésithérapeutes...).

Rappel : dans la première version du projet de loi, la suspension des fonctions ou du contrat pendant au moins 2 mois, pouvait être un motif de rupture du contrat de travail (licenciement) ou de cessation définitive des fonctions. Cette possibilité de licencier, de rompre le contrat, a finalement été supprimée.

Licenciement pour absence de pass sanitaire, est-ce possible ? 

✅ Non, l'employeur ne peut pas licencier un salarié qui refuse de présenter son pass-sanitaire ou qui présente un pass-sanitaire non-valide.

Rappel : la possibilité de licencier pour absence de pass-sanitaire était initialement prévue dans le projet de loi, mais a finalement été supprimée. Si le licenciement n'est plus possible, la suspension du contrat et de la rémunération est en revanche prévue.

Quelles sont les professions dont l'activité est soumise au pass-sanitaire ?

Le pass sanitaire va devenir obligatoire pour certaines activités et dans de nombreux lieux tels que :

  • les grands rassemblements ;
  • les activités de loisirs ;
  • les restaurants (en dehors de la restauration d'entreprise, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire), les bars et cafés ;
  • les foires, séminaires et salons professionnels ;
  • les services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les personnes qui accompagnent ou rendent visite aux personnes accueillies et pour celles qui sont accueillies pour des soins programmés ;
  • les transports publics de longue distance interrégionaux au sein du territoire national (sauf urgences) ;
  • les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d'un seuil défini par décret et sur décision du préfet (une exception pour l'accès aux biens alimentaires ou médicaux de première nécessité et aux transports)...

Important :

Les salariés qui travaillent dans un des lieux soumis à cette obligation devront eux aussi obligatoirement avoir leur pass-sanitaire complet, au risque de voir leur contrat suspendu.


Comment suspendre le contrat d'un salarié qui n'a pas de pass-sanitaire ?

Procédure à respecter par l'employeur de salariés soumis au pass-sanitaire.

1. Contrôle du pass-sanitaire par l'employeur à partir du 30 août 2021

A partir du 30 août 2021, le pass-sanitaire sera obligatoire pour les personnes travaillant dans les lieux soumis à cette obligation.

30 août 2021Pass-sanitaire obligatoire pour certains salariés

Cette obligation pour les salariés s'applique lorsque la gravité des risques de contamination, en lien avec l'exercice des activités qui y sont pratiquées, le justifie au regard notamment de la densité de population observée ou prévue (3).

Les employeurs devront donc demander à leurs salariés de leur présenter leur pass-sanitaire valide, c'est-à-dire :

  • le résultat d'un test de dépistage virologique négatif ;
  • un justificatif de statut vaccinal complet (2 injections de vaccins + 7 jours après la seconde dose ou 1 injection de vaccin + 7 jours après cette injection unique pour les personnes ayant déjà eu le covid ou 1 injection du vaccin Janssen + 28 jours après cette dose unique) ;
  • un certificat de rétablissement pour les personnes ayant déjà contracté le virus.
Il s'agit donc d'une nouvelle obligation qui pèse sur les épaules de certains employeurs : contrôler le pass-sanitaire de leurs salariés, sous peine de sanctions.

⚠ L'employeur qui ne contrôle pas le pass-sanitaire, risque une mise en demeure de mettre en place des mesures de contrôle dans les 24 heures. S'il ne le fait pas, une fermeture administrative de 7 jours maximum peut être prononcée. Si l'employeur manque à ses obligations de contrôle plus de 3 fois, dans un délai de 45 jours, il risque 1an de prison et 9.000 euros d'amende.

2. Suspension du contrat en cas d'absence de pass-sanitaire

En cas de non-présentation du pass-sanitaire (refus de présentation ou pass sanitaire non valide), l'employeur doit notifier au salarié, par tout moyen le jour même, la suspension de son contrat ou de ses fonctions.

En effet, le salarié qui ne présente pas le pass-vaccinal obligatoire à son employeur, ne pourra plus exercer son activité tant qu'il ne fournira pas les justificatifs valides.

A savoir :

La suspension du contrat de travail ou des fonctions entraîne également la suspension de la rémunération. Le salarié ne sera donc pas payé et ne pourra pas travailler en attendant la régularisation de sa situation.

En revanche, si l'employeur est d'accord, le salarié peut utiliser ses jours de congés payés ou ses jours de repos (RTT...) pour éviter la suspension de son contrat et l'absence de rémunération.

⚠ Le fait de ne pas respecter l'interdiction d'exercer son activité (donc le fait d'aller travailler sans fournir les justificatifs demandés), est puni de l'amende prévue pour les contraventions de 4ème classe soit 135 euros.

3. Entretien avec le salarié si la suspension dure plus de 3 jours

Si la suspension dure plus de 3 jours, normalement travaillés, (donc si le salarié ne présente pas le pass-sanitaire dans les 3 jours), l'employeur doit le convoquer à un entretien.

Cet entretien a pour but de chercher un moyen pour régulariser la situation : possibilité d'affectation temporaire sur un autre poste non soumis au pass sanitaire par exemple, expliquer les possibilités pour se faire vacciner ou tester...

4. Licenciement au bout de 2 mois d'inactivité : supprimé par le Sénat

Initialement, le projet de loi prévoyait que, si le salarié ne présentait pas les justificatifs obligatoires dans les 2 mois, cette absence d'activité pouvait justifier un licenciement.

5. Rupture de CDD avant le terme, en cas d'absence de pass-sanitaire : supprimé par le Conseil Constitutionnel

Initialement, le projet de loi, prévoyait la possibilité de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée (CDD) ou d'un contrat de mission, en cas d'absence de pass sanitaire. Le Conseil Constitutionnel a finalement considéré que cette possibilité était non-conforme à la Constitution, dans une décision rendue le 5 août 2021

Il était prévu que la rupture du CDD, dans ce cas, était à l'initiative de l'employeur. Le salarié pouvait tout de même bénéficier de la prime de précarité (sans comptabiliser la période de suspension du contrat due à l'absence de pass sanitaire). Cette possibilité n'entrera donc pas en vigueur et est supprimée.

Situation des salariés titulaires d'un mandat de représentant du personnel

En tant qu'employeur, vous vous demandez comment faire si un représentant du personnel soumis au pass-sanitaire ou à l'obligation vaccinale voit son contrat de travail suspendu pour non respect de cette obligation ?

La loi ne le précise pas !

En principe, comme l'a toujours considérée la jurisprudence, la suspension du contrat de travail est sans effet sur ses mandats.

C'est ce que confirme le ministère du travail dans ses Questions-Réponses par thèmes (4).

📌 A retenir
Le salarié concerné peut donc continuer à exercer son ou ses mandats. Le ministère du travail précise que l'employeur peut aménager les modalités d'exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance.

Cette question pourrait cependant soulever des difficultés opérationnelles si un représentant du personnel dont le contrat de travail a été suspendu en raison du défaut de présentation du pass-sanitaire voulait accéder aux locaux de l'entreprise soumise au pass-sanitaire.

En cas d'incertitude, il est préférable de consulter un avocat spécialiste en droit du travail.

Professions non soumises au pass-sanitaire ou à l'obligation vaccinal : sanction impossible

Ainsi, l'employeur ne peut pas licencier ou suspendre un salarié qui refuse de se faire vacciner contre le covid-19 ou qui refuse de faire un test PCR avant de venir au travail.

❎ Dans les professions qui ne sont pas soumises à l'obligation vaccinale (vaccination obligatoire) ou au pass-sanitaire (vaccination complète, certificat de rétablissement suite à contamination au covid ou test PCR négatif), l'absence de pass-vaccinal ne peut pas justifier une suspension de contrat ou une sanction.

L'employeur ne peut pas non plus, dans ce cas, imposer à ses salariés de se faire vacciner ou de faire un test PCR pour se rendre au travail.

👓 A lire également :