Depuis la loi du 17 octobre 1981, les travailleurs en situation irrégulière, autrement dit ceux qui sont démunis d’une autorisation de travail, bénéficient de certains droits assimilés aux salariés régulièrement présents dans l’entreprise.

Aux termes de l’article L 8252-1 du Code de travail, « le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé au regard des obligations de l'employeur définies par le présent code  ». A ce titre, le salarié bénéficie de la protection relative à la durée du travail, au repos et congés payés comme l’ensemble des salariés présents dans l’entreprise. Son ancienneté est prise en considération et l’obligation de l’employeur en matière de santé et sécurité au travail doit être respectée. Lesdites règles s’appliquent également aux professions agricoles qui ont souvent un recours aux salariés étrangers.

Le salarié démuni d’une autorisation de travail, peut-il donc bénéficier d’un ensemble des droits de salarié régulièrement embauché ?

L’article L 8252-2 du Code de travail précise que le salarié étranger a droit au titre de la période d’emploi illicite au paiement du salaire et des accessoires. Le salarié peut apporter par tous moyens la preuve du travail effectué et à défaut de preuve, les sommes dues au salarié correspondent à une relation de travail présumée d’une durée de trois mois.

La rupture du contrat de l’étranger embauché irrégulièrement ouvre au salarié le droit à une indemnité de préavis même non exécuté et rien ne l’empêche de demander une indemnisation supplémentaire pour le préjudice non réparé (Cass. Soc. 12 mars 2002, n°99-44.316).  Cela peut être le cas lorsque l’irrégularité de l’emploi est due à une carence de l’employeur qui n’a pas accompli des démarches administratives et qui n’a pas permis à son salarié d’être régularisé.

Cependant, force est de constater que le salarié étranger démuni d’une autorisation de travail ne bénéficie pas de respect de procédure de licenciement applicable aux salariés présents dans l’entreprise (Cass. soc. 29 janvier 2008, n°06-44.983), ni d’indemnité de licenciement pour cause réelle et sérieuse. (Cass. Soc. 13 nov. 2008, n°07-40.689).

Lorsque le chef de l’entreprise se soustrait intentionnellement à une de ses obligations légales, notamment soit le défaut de déclaration aux organismes de sécurité sociale, soit l’absence de délivrance de bulletins de paye, soit encore le non-respect de la déclaration préalable d’embauche, il commet un délit de travail dissimulé.

Le 18 mars 2020, le salarié employé sans titre de travail s’est pourvu en cassation en demandant l’indemnité pour travail dissimulé de six mois de salaire aux motifs que « l’article L. 8223-1 prévoit une indemnité forfaitaire équivalente à six mois de salaire ; qu’en l’espèce la cour d’appel a accordé une indemnité forfaitaire équivalente à trois mois de salaire prévue par l’article L. 8252-2 quand l’indemnité au titre du travail dissimulé était plus favorable au salarié ; qu’elle a ainsi violé l’article L. 8252-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige."

En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation répond que si le salarié étranger se trouve à la fois en situation d’emploi illicite et dans le cadre d’un travail dissimulé, il bénéficie soit d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaires, soit de cumul des sommes alloués à titre de rappel de salaire et d’indemnité forfaitaire de rupture si cela est plus favorable au travailleur étranger. (Cass. Soc. 18 mars 2020, n° 18-24.982).

Ainsi, comme pour le salarié régulièrement embauché, la solution la plus favorable au salarié sans papier doit s’appliquer. Si l’irrégularité de la situation administrative du salarié est une cause de rupture du contrat de travail, elle ne l’est pas pour faire valoir ses droits en tant que salarié en justice. Deux grandes questions se posent souvent dans les procédures prud’homales, à savoir l’employeur a-t-il eu ou pas connaissance de la situation administrative de l’étranger ou a-t-il entrepris des démarches de régularisation au profit de salarié embauché ?

Dès la découverte de la situation irrégulière de son salarié, l’employeur doit rompre son contrat, à défaut il s’expose à des sanctions administratives et pénales.  Toutefois, la situation est différente lorsque la situation de l’étranger n’est pas irrégulière dès l’embauche. Le salarié ne peut pas être licencié si sa carte de séjour n’est plus valide mais qu’une demande de renouvellement est en cours. Ainsi, le salarié est protégé de licenciement en raison de sa situation administrative durant trois mois à partir de la date d’expiration de la carte.

Le travailleur étranger se voit donc appliquer l’intégralité de la réglementation du travail, à l’exception de certaines règles précitées applicables à son statut dérogatoire. De plus, il peut bénéficier des aménagements pour ses congés payés en raison des contraintes géographiques particulières ou encore demander une traduction de son contrat de travail dans sa langue d’origine, aux termes de l’article L 1221-1 du Code de travail.

Inna SHVEDA 

Avocat au Barreau de Clermont Ferrand

 

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=DE2A818DDE81ACC4DB85DFCA4D19840F.tplgfr31s_1?idSectionTA=LEGISCTA000006178279&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20200421,

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/arrets_publies_2986/chambre_sociale_3168/2020_9595/mars_9683/360_18_44692.html,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000041784039&fastReqId=1249096683&fastPos=1