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Sur le prêt de main d’oeuvre illicites et délit de marchandage

Par , Avocat - Modifié le 16-07-2014

Le fait de fournir de la main-d'oeuvre à titre exclusif peut tomber simultanément sous le coup des deux infractions : le délit de prêt de main-d'oeuvre illicite et délit de marchandage si elle a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder la réglementation du travail.L'article L. 8241-1 du code du travail pose le principe de l'interdiction du prêt de main-d'oeuvre à but lucratif à titre exclusif, à l'exception,  des prêts de main-d'oeuvre réalisés dans le cadre de dispositifs spécifiques autorisés par la loi (travail temporaire, portage salarial, entreprises de travail à temps partagé, etc.).

Autrement dit, hormis les dérogations expressément prévues par la loi, toute opération lucrative de prêt de main-d'oeuvre à titre exclusif est interdite. Pour que le prêt de main-d' oeuvre soit considéré comme illicite, deux éléments doivent être constatés : le but exclusif et le caractère lucratif du prêt de main-d'œuvre. Le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif est considéré comme illicite dès lors que le seul objet du contrat conclu entre deux entreprises est le prêt de personnel.

Ce critère permet de le distinguer du contrat d'entreprise (contrat de sous-traitance ou de prestation de services) qui est un contrat avec une tâche objectivement définie où le prêt de main-d' oeuvre n'est qu'un moyen permettant la réalisation de cette tâche. En effet,  le prêt de main-d' oeuvre à but lucratif qui s'inscrit dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service peut être licite.

Tel est le cas, par exemple, de sociétés de service en informatique qui mettent à la disposition des entreprises utilisatrices leurs informaticiens dans le cadre d'un contrat d'entreprise. Pour déterminer si la mise à disposition de personnel est le but exclusif de l'opération, il convient d'examiner la finalité du prêt de main- d'oeuvre.

Le juge   recherche ainsi si la fourniture de personnel est nécessaire à la réalisation des travaux ou à la prestation de services demandés ou si le contrat a pour seule finalité un prêt de main- d' oeuvre. Le juge  s'appuie sur plusieurs indices tels que notamment le contenu et l'objet réel du contrat, la spécificité ou le savoir-faire de l'entreprise prestataire,  le mode de rémunération, la fourniture de moyens et du matériel pour exécuter les travaux, l'existence éventuelle d'un lien de subordination. Il appartient  aux juges du fond, saisis de poursuites contre un employeur, de rechercher, la véritable nature de la convention intervenue entre les parties.

Ainsi, même lorsque les conventions conclues entre les entreprises s'intitulent « contrats d'entreprise » et définissent effectivement les obligations réciproques des parties, le juge examine selon quelles modalités les travaux sont effectivement réalisés.

Concernant le contenu et l'objet réel du contrat, caractérise le prêt de main-d' oeuvre illicite l'arrêt qui relève que le seul objet de la convention entre deux sociétés était la fourniture de main-d' oeuvre et que, ce contrat ayant été conclu moyennant une rémunération, l'opération avait un but lucratif.Concernant la spécificité ou le savoir-faire de l'entreprise prestataire,  il ressort de la jurisprudence que les juges considèrent comme illicite le prêt de main-d' oeuvre à but lucratif qui n'est pas justifié par la nécessité d'une transmission de savoir-faire ou par la mise en oeuvre d'une technicité spécifique à l'entreprise prêteuse.

En effet, lorsque la prestation demandée ne correspond pas à une tâche nettement définie relevant d'une compétence particulière du sous-traitant, on peut suspecter que la mise à disposition du personnel est le seul objet du contrat.Ainsi, lorsque le savoir-faire du personnel mis à disposition n'est pas distinct de celui de l'entreprise utilisatrice, l'opération de prêt de main-d' oeuvre est illicite. (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104 Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 07-45.200 CA Versailles, 17e ch., 6 févr. 2008, n° 06/03443).

En revanche, n'est pas illicite l'opération de prêt de main-d 'œuvre, lorsqu'elle n'est que la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en oeuvre d'une technique qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse (Cass. soc., 9 juin 1993, n° 91-40.222, n° 2416 P : Bull. civ. V, n° 164), comme par exemple lorsque le recours à du personnel extérieur a pour objet d'effectuer une mission de surveillance et de protection exigeant une compétence et une formation particulières qui ne peut être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice (Cass. soc., 19 juin 2002, n° 00-41.156).

Concernant le mode de rémunération, lorsque la rémunération est calculée, non pas en fonction de l'exécution d'une tâche déterminée et donc de manière forfaitaire, mais uniquement sur la base, directement ou non des heures de travail accomplies, le contrat d'entreprise peut dissimuler une opération exclusive de prêt de main-d' oeuvre car cela démontre que seule la fourniture de main d' oeuvre est rémunérée.

En revanche, dès lors que les salariés effectuent pour le compte de l'entreprise utilisatrice, une tâche spécifique tout en restant sous l'autorité de leur employeur et que le prix des prestations fournies en exécution du contrat de sous-traitance est calculé de manière forfaitaire, l'opération ne dissimule pas un prêt de main-d' oeuvre illicite. (Cass. soc., 6 févr. 2008, n° 06-45.385).

Concernant la fourniture de moyens et du matériel pour exécuter les travaux ou la prestation de service, lorsque l'entreprise utilisatrice fournit elle-même au personnel « prêté » le matériel utile pour exécuter les travaux, le contrat d'entreprise peut dissimuler également une opération exclusive de prêt de main-d'œuvre.

Concernant le lien de subordination des salariés, le contrat d'entreprise peut être qualifié de prêt de main-d' oeuvre illicite lorsque l'entreprise utilisatrice définit les tâches et l'organisation du travail et assure l'encadrement des salariés mis à disposition qui sont alors sous sa subordination.

Tel est par exemple le cas lorsque le personnel mis à disposition travaille sous les ordres, la surveillance et la responsabilité des cadres des entreprises utilisatrices, lesquels leur fixent eux-mêmes, comme aux autres salariés, les tâches à accomplir. (Cass. crim., 25 juin 1985, n° 84-91.628 : Bull. crim., n° 250).

En revanche, si l'entreprise sous-traitante (ou prestataire de services) conserve l'autorité sur son personnel et exerce un contrôle sur la réalisation de la prestation, notamment par la présence de cadre sur le lieu d'exécution du travail, le prêt de main-d' oeuvre n'est pas illicite.(Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-44.201).

Concernant l’appréciation du caractère lucratif du prêt de main-d'œuvre, le caractère lucratif du prêt de main-d' oeuvre est retenu chaque fois que le personnel est mis à disposition d'une entreprise tierce utilisatrice par une personne physique ou morale dans l'objectif d'en retirer un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire.

Le délit de marchandage se définit comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d 'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. art. L8231-1.

Il en résulte que le délit est constitué et sanctionné pénalement, lorsque deux éléments sont réunis : le fait matériel de l'opération à but lucratif de fourniture de main-d' oeuvre ; le fait dommageable qui résulte soit d'un préjudice causé aux salariés, soit de la non-application des dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail  C. trav., art. L8231-1.

Par rapport au délit de prêt de main-d' oeuvre illicite, le délit de marchandage contient un élément d'incrimination supplémentaire.

En effet, l'opération à but lucratif de fourniture de main- d' oeuvre doit avoir causé un dommage constitutif d'un préjudice au salarié ou avoir pour effet d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. C. trav., art. L8231-1.

Le délit de marchandage est caractérisé dès l'instant que les salariés mis à disposition n'ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents.(Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835).

Le délit de marchandage est constitué dans les hypothèses où une entreprise recourt au prêt de main-d' oeuvre afin d'éviter d'appliquer des dispositions légales donc dans un but de fraude à la loi ou des stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Il n'est donc pas nécessaire dans ce cas de prouver que le salarié a subi un préjudice.

Toutefois, la Cour de cassation précise souvent que la non-application des textes légaux et conventionnels cause un préjudice pour les salariés lié à la perte d'un avantage.

Le délit de marchandage est ainsi caractérisé lorsque l'entreprise utilisatrice veut éviter d'atteindre le seuil d'effectif l'obligeant à appliquer les dispositions légales relatives à la mise en place des institutions représentatives du personnel ; lorsque les contrats de sous-traitance constituaient en fait des opérations de fourniture de main-d' oeuvre à but lucratif ayant eu pour effet de priver les salariés des garanties légales en matière d'embauchage et de licenciement, du bénéfice des conventions collectives et des avantages sociaux conférés aux salarié permanents de la société utilisatrice  lorsqu'il est relevé un prêt de main-d' oeuvre à but lucratif occasionnant aux salariés un préjudice lié à la perte d'une convention collective applicable plus favorable et à la conclusion de contrats de travail à durée déterminée avec durée minimale et sans terme précis, hors les cas légaux.

Pour constater par procès-verbal l'infraction de marchandage ou de prêt illicite de main-d' oeuvre l'Inspecteur du travail dispose de moyens de contrôle accrus.

En effet, les Inspecteurs du travail, les agents des impôts et des douanes sont habilités à se communiquer réciproquement tous renseignements et tous documents nécessaires à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le marchandage et le prêt illicite de main-d' oeuvre.

Dans le cadre de cette mission, ils peuvent se faire présenter les devis, les bons de commande ou de travaux, les factures et les contrats ou documents commerciaux relatifs aux opérations de marchandage et de prêt illicite de main-d' oeuvre. C. trav., art. L8271-2. Les textes réprimant les opérations illégales de prêt de main-d' oeuvre ne sanctionnent que la personne qui a fourni la main-d' oeuvre.

Toutefois, une coresponsabilité des différents intervenants et notamment de l'utilisateur de la main-d' oeuvre prêtée peut être établie.

Est considéré comme coauteur du délit de marchandage l'utilisateur de main-d 'oeuvre qui, sous le couvert de prétendus contrats de sous-traitance a, en réalité, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d' oeuvre.

Lorsque l'opération de prêt de main-d' oeuvre est illicite, le contrat qui lie le fournisseur de la main-d' oeuvre et l'utilisateur est nul de plein droit. Si l'opération de prêt de main-d' oeuvre a causé un préjudice au salarié, il pourra en demander réparation devant le Conseil de Prud'hommes ou en se constituant partie civile devant les tribunaux répressifs.

En cas de prêt de main-d' oeuvre illicite, les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice toutes actions en faveur d'un salarié sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé. Le salarié concerné doit être averti par lettre recommandée avec accusé de réception indiquant la nature et l'objet de l'action envisagée par l'organisation syndicale représentative ; que l'action sera conduite par l'organisation syndicale qui pourra exercer elle-même les voies de recours contre le jugement ; que le salarié pourra, à tout moment, intervenir dans l'instance engagée par l'organisation syndicale ou mettre un terme à cette action ; que le salarié peut faire connaître à l'organisation syndicale son opposition à l'action envisagée dans un délai de 15 jours à compter de la date de réception. Ce n'est que passé ce délai que l'acceptation tacite du salarié concerné est considérée comme acquise code du travail art.  8242-2.

Par Me Brabant


Vos Réactions

  • Prestanonymous - Visiteur Le 02-09-2014 à 23:11

    ébé, cet article fait saliver...
    Allez donc faire un tour chez Airbus, Safran, Thales, UTC, PSA, Renault (je continue la liste des industriels en France?), Messieurs les juristes, vous êtes pas prêt d'avoir fini ce travail là.
    L'avenir des jeunes cadres (ingénieurs et autres) en France maintenant c'est Presquataire de service jusqu'à 47 ans puis chomiste parce que trop cher pour la boite de presta. Sans oublier l'absence d'évolution de carrière avant vos 47ans si vous ne démissionez pas régulièrement.
    Comment, ils vous l'ont pas dit?!
    Sans blague.
  • presquaterre du nucléaire - Visiteur Le 01-12-2015 à 12:03

    Bonjour,

    je suis prestataire dans le nucléaire, je ne suis pas juriste mais tout ce que j'ai pu lire , c'est tout ce que fait EDF.....

    et le commentaire de prestanonymous.... c'est exactement la réalité de ce qui se passe dans l'industrie nucléaire....aucune évolution possible....et pas d'Embauche coté EDF...

    Wouah, j'aurais du faire avocat, j'aurais eu du boulot !
  • revival - Visiteur Le 15-03-2016 à 16:02

    Exact EDF emploie des prestataires à la place des agents EDF  qui sont payés à rien faire contre  leur gré . 
    EDF est en toute illégalité .
    Le savoir faire acquis depuis  1946 se perd .
    Dès qu'il ya un peu de vent les lignes tombent  .
    Aujord'hui EDF est en quasi faillite
  • TEETOW - Visiteur Le 29-11-2017 à 11:11

    comment uné Plateforme mettant a disposition des contactq professionnels et accessible aux seules personnes qui paient (viadeo premium, superprof) jus(ifie t elle sa legalite dans ce cas ?

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