ARTICLE AVOCAT Médiation & conciliation civile

Le renouveau de la profession d’Avocat - Vers une stratégie au service du client


Par Déborah BEGOU, Avocat - Modifié le 06-10-2020 - Blog : Blog Cabinet Scp lefevre & associes

 Je livre ici les pistes de réflexion sur lesquelles j'ai travaillé dans le cadre d'un mémoire destiné à l'obtention du diplôme universitaire de Médiateur.

Préambule

Ma première expérience de médiation date de mes études universitaires, lors de mon cursus de Master 2 droit privé général à l’Université Paris I – Panthéon-Sorbonne, en 2010-2011.

Avec trois camarades, nous avions souhaité nous inscrire au concours de médiation organisé par le Centre de médiation et d’arbitrage de PARIS (CMAP) .

Notre cursus ne nous avait absolument pas préparé à ce concours et nous avons donc découvert cet univers par la lecture de différents ouvrages.

Notre participation fut des plus enrichissante et notre classement des plus honorables.

J’ai renouvelé cette expérience lors de ma formation d’élève-avocat au sein de l’HEDAC, à Versailles.

Une fois encore, cette participation m’a permis d’approcher un monde que je voyais très différent du métier auquel je me préparais.

Lors de ma formation d’élève-avocat, j’ai effectué mon stage de six mois dans le cadre du Projet Pédagogique Individuel au sein du service médiation de la SNCF.

La découverte de la médiation d’entreprise m’a permis de cerner ce qui était l’essence même de la médiation : l’écoute.

C’est certainement ce qui manque le plus à la médiation d’entreprise.

Malgré des efforts et des personnes totalement dévouées et ouvertes à la médiation, il est bien évident que la médiation d’entreprise, en tous cas à la SNCF, se heurte à des contraintes pratiques et organisationnelles et ne revêt pas certaines caractéristiques essentielles de la médiation.

Quoi qu’il en soit la formation au diplôme universitaire de médiation de l’IFOMENE se situait dans la continuité de ce que j’avais pu débuter lors de mes études.

Malgré ma très modeste expérience en médiation, ce processus reste pour moi un monde à part, presque un idéal, très éloigné de ma profession.

Pourtant la formation de l’IFOMENE a permis de faire bouger les frontières entre médiateur et avocat, entre médiation et droit.

J’ai commencé à entrevoir la possibilité de se saisir du processus, pas seulement pour devenir médiateur, ou pour se plier à des exigences légales, mais surtout pour apporter un service supplémentaire à mes clients.

Toutefois, de nombreux questionnements m’ont travaillé durant cette formation, et pour dire vrai, je les ai encore : comment expliquer la médiation, comment déterminer si la médiation est opportune dans un dossier, le coût ne peut-il pas être un frein, comment intégrer efficacement la médiation à ma pratique ?

 

A travers ce mémoire, j’ai donc souhaité approfondir notre rapport, à nous Avocats, à la médiation, et la façon de présenter ce processus à nos clients, car ce sont des questions qui m’ont suivies durant toute la durée de formation de ce diplôme universitaire.

Ce questionnement relatif à la médiation m’a amené à m’interroger également sur mon approche de la profession.

J’espère, par ces quelques développements, pouvoir apporter quelques axes de réflexion aux praticiens qui souhaitent se saisir de ce processus de médiation afin d’améliorer le service offert au public qu’ils ont à accueillir.

Ce mémoire a donc deux objectifs :

- apporter des éléments sur la manière de repenser le métier d’avocat pour intégrer de manière utile et efficace le processus de médiation,

- donner quelques pistes sur la manière d’aborder la médiation avec nos interlocuteurs, et notamment les clients, pour leur permettre de faire un choix éclairé quant à l’opportunité de ce processus.

 

I. Repenser le métier d'avocat

La profession est en constante évolution.

Cette évolution est toutefois souvent imposée par le législateur plutôt qu’inspirée par la profession.

Or, la société évolue, ce qui implique nécessairement que l’on puisse s’adapter et se saisir de ce que cette évolution nous apporte.

 

1. Sortir de l’image du combattant judiciaire 

Quel est pour vous le rôle de l’avocat ?

La formation de médiateur de l’IFOMENE m’a incité à remettre en question la vision que j’avais de ma profession, à m’interroger sur le sens que je voulais lui donner.

Si l’on regarde l’origine du mot avocat, et du métier en lui-même, la notion qui revient est celle de plaideur, de « porteur de parole ».

Pour moi, être Avocat cela a toujours signifié « porter la parole de… ».

Porter la parole de celui qui ne peut plus se défendre seul.

Le mot Avocat vient du latin VOCATUS AD, qui peut se traduire par « celui qui est appelé aux côtés de… », « celui qui est appelé au secours de…. », ou encore, « celui qui porte la voix de… ».

L’avocat est en effet celui qui plaide en faveur de quelqu’un, qui défend devant une assemblée.

Le dictionnaire littré définit l’avocat comme « Celui dont la profession est de plaider en justice ».

Le dictionnaire Larousse quant à définit l’avocat comme « Auxiliaire de justice dont la mission consiste à assister et à représenter en justice une personne qui se présente à lui et à défendre ses intérêts devant les différentes juridictions ».

 

On trouve des traces de ce rôle dès l’Antiquité même si la profession d’avocat n’existe pas encore en tant que telle.

En effet, l’idée d’assister un individu dans sa défense apparaît en Grèce et à Rome. En Grèce par exemple, les accusés se défendaient seuls mais sur la base d’un discours rédigé par de Grands orateurs.

 

La profession d’avocat a beaucoup évolué depuis sa création au Moyen-âge. En 1320, il y avait 51 avocats en France, aujourd’hui, il y en a plus de 50 000.

A cette époque, la profession s’organise et des règles sont mises en place, dont certaines perdurent encore aujourd’hui comme l’obligation pour l’avocat de prêter serment et d’avoir un niveau de connaissances suffisant pour exercer.

Au XVIIIème, alors même que la profession d’avocat a manifesté son indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics en intervenant librement dans les débats qui touchent la France, elle demeure inséparable de l’ancienne organisation judiciaire de l’Ancien Régime et disparaît à la Révolution.

Au cours du XIXème, la profession cherche à retrouver son indépendance. Ainsi, les avocats obtiennent une immunité totale lorsqu’ils plaident et le statut de profession libérale leur est accordé. 

Une nouvelle grande modification de la profession apparaît en 1971, les professions d’avocat, d’avoué de première instance et d’agrée son fusionnées. 

En 1990, les conseils juridiques les rejoignent.

 

L’histoire de la profession d’avocat montre donc que, d’Homme de parole, ou d’orateur, l’Avocat est passé à Homme de loi.

On attend de sa part un niveau de connaissance suffisant pour exercer.

 

Toutefois, encore aujourd’hui, le métier d’avocat ne se comprend encore trop souvent que par référence à la plaidoirie devant une instance judiciaire.

C’est d’ailleurs en ce sens que les études d’avocat sont orientées.

 

Dans son rapport sur l’Avenir de la profession d’avocat de février 2017, Maître Kami HAERI rappelle :

« C’est une profession particulièrement attractive, principalement pour les étudiants en droit qui fournissent le gros des troupes, mais qui séduit également, de plus en plus, les élèves des grandes écoles : Ecole de droit de Sciences Po, HEC, ESSEC, Sup de Co. Cette attractivité, dont il faut se réjouir car rien ne serait pire qu’une crise des vocations, est d’autant plus importante aujourd’hui que le droit est l’une des seules matières universitaires non enseignées au lycée. Cette attractivité est le fruit d’une histoire, d’une perception collective du statut et de la fonction de l’avocat. Le « récit » qui s’est constitué autour de la profession, et qui se prolonge aujourd’hui, notamment à travers la chronique judiciaire, genre qui a fort heureusement repris toute sa place dans l’actualité, maintient une image judiciaire de la profession. Ce récit historique crée de l’attractivité mais présente également des inconvénients : elle maintient des idées reçues dans le public, auprès des pouvoirs publics et chez les étudiants sur la réalité quotidienne de la profession et sur la richesse individuelle de ses membres. ». 

 

L’imaginaire collectif, axé sur la fonction judiciaire de l’avocat, et notamment des futurs avocats, ne correspond pas forcément à la réalité du métier.

L’évolution de la société, ainsi que les réformes récentes imposent de repenser cette fonction de l’avocat plaideur, spécialiste de la loi afin de permettre d’assister de manière utile le client dans ce processus.

Sortir de cette fonction n’est pas si aisé qu’il n’y paraît.

Les études d’avocat, de la faculté de droit à l’école d’avocat formatent l’avocat plaideur, le combattant juridique.

Si l’avocat conseil est pris en compte, il ne l’est que partiellement.

Il est enseigné la manière de conseiller au mieux un client pour sortir d’un litige, pour l’éviter, pour lui donner les chances de succès d’une procédure.

 

Il apparaît que ce n’est plus ce qui est attendu des avocats, pour peu que cela ait été le cas un jour.

Notre rôle est-il vraiment de porter la parole de nos clients devant une institution ?

Rappelons-nous des mots d’Albert CAMUS dans l’Etranger : 

« En quelque sorte, on avait l’air de traiter cette affaire en dehors de moi. Tout se déroulait sans mon intervention. Mon sort se réglait sans qu’on prenne mon avis. De temps en temps, j’avais envie d’interrompre tout le monde et de dire : « Mais tout de même, qui est l’accusé ? C’est important d’être l’accusé ? Et j’ai quelque chose à dire ». Mais réflexion faite, je n’avais rien à dire ».

 

Interrogé par Daniel CARTON, journaliste et écrivain, Monsieur Gilbert THIEL, magistrat à la retraite indiquait porter un jugement « globalement négatif » sur l’évolution de l’institution judiciaire qu’il a servie durant trente-six années . 

Cet ancien magistrat a livré quelques chiffres représentatifs : « sous le second empire, en 1854, la France, essentiellement rurale et qui ne comptait que 37 millions d’habitants, avait jugé nécessaire de disposer de 6250 magistrats. Soixante ans plus tard, en 1914, il y en avait 6 600. Ce chiffre est tombé à 4000 en 1964. Depuis les années 60, la justice a connu un accroissement exponentiel du nombre des affaires qu’elle a à traiter, (…).

En dépit de la confiance toute relative que les citoyens font à l’institution, bon nombre de problèmes, qui se réglaient, il y a quelques décennies encore, par un « mauvais arrangement » ou par l’intervention du maire ou du curé finissent désormais devant les tribunaux. Pour faire face à ce flot, en 2011, 7867 magistrats étaient en poste dans l’Hexagone auxquels il faut ajouter 250 magistrats détachés ici ou là. (…).

Nous avons – […] – deux à trois fois moins de juges et de procureurs que dans les pays d’Europe d’importance équivalente au nôtre, tels que la Grande-Bretagne et l’Allemagne ».

Interrogé sur la manière à adopter pour ne pas être submergé par l’avalanche de dossiers, la réponse de Monsieur Gilbert THIEL a été aussi honnête que consternante : « Eh bien on fait du tri, du tri qui se veut sélectif, un peu comme pour les ordures ménagères ».

Si ce magistrat a ½uvré de longues années au sein des cabinets d’instruction, il décrit une réalité universelle qui concerne toute l’institution judiciaire.

Et chacun peut l’expérimenter dans son quotidien professionnel.

Combien de fois entend-on le magistrat, en début d’audience, indiquer que l’audience est surchargée et que les plaidoiries seront limitées.

Devant les Conseils de prud’hommes, qui n’a pas entendu le Président d’audience calculer le nombre de dossiers, le temps d’audience, et donc indiquer que chaque partie aura (dans le meilleur des cas) quinze minutes pour s’exprimer ?

Quinze minutes pour porter la parole du client, lequel a passé près dans trente ans dans une société pour en être licencié du jour au lendemain.

Qui n’a pas constaté que le juge d’instance ou le juge de proximité, qui doit examiner (en province) entre 40 et 60 affaires dans la matinée, décrochait au bout du dixième dossier ?

Les exemples sont légions.

 

Les réformes récentes de la procédure balaient l’oralité au profit de procédures écrites, où la plaidoirie n’est plus la bienvenue.

Dans ces conditions, peut-on encore prétendre que l’avocat est celui qui porte la parole de son client ?

En a-t-on encore l’occasion ?

Les réformes récentes ne démontrent qu’une chose : une volonté de réduire le contentieux.

Les réformes visent à mettre en ½uvre des obligations procédurales destinées en réalité à effectuer un tri : la réforme de la procédure d’appel a visé à réduire le champ d’examen de ses magistrats, et leur offrir des moyens de déclarer davantage d’appels irrecevables.

Pour ne citer que les réformes récentes, en 2015, le montant du timbre fiscal augmente pour passer à 225 euros. Il s’agit d’un premier frein économique pour beaucoup de justiciables.

L’article de William MAK, chargé d’enseignement, au sujet du décret MAGENDIE est intéressant, en ce qu’il démontre que, sous couvert d’accélération de la procédure d’appel, cette réforme a également (ou surtout) eu pour effet de permettre de ne pas traiter des affaires au fond .

Plus récemment encore, l’article 3 de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a étendu l’exigence d’une tentative de conciliation, de médiation ou de convention de procédure participative préalable à la saisine de la juridiction. Lorsque la demande n’excède pas un montant défini par décret en Conseil d’Etat ou lorsqu’elle a trait à un conflit de voisinage, les parties sont ainsi tenues de recourir à l’un de ces modes alternatifs de résolution des litiges avant de porter leur affaire devant le tribunal judiciaire. Cette exigence est imposée à peine d’irrecevabilité de la demande.  L’article 750-1 du code de procédure civile fixe à 5.000 euros le seuil en deçà duquel s’applique la tentative préalable de résolution amiable.

Dans ces affaires donc, pas d’accès au juge tant que l’on n’a pas justifié d’une tentative préalable de conciliation, de médiation ou de convention de procédure participative.

 

Le juge s’éloigne du justiciable, l’avocat devient de moins en moins plaideur pour être procédurier.

Lorsque l’on parvient jusqu’au juge, celui-ci, dépourvu des moyens d’action qui lui sont nécessaires, ne peut accorder au justiciable l’écoute qu’il mérite.

Que mon propos soit bien compris : il n’est nullement de question de remettre en cause ces réformes dans leur globalité.

La réforme de l’institution judiciaire est une nécessité, sa modernisation est une urgence.

Mais le fait, pour l’institution judiciaire, de se saisir des modes amiables de règlements des conflits, doit être dirigé dans une volonté d’offrir au justiciable un service supplémentaire.

Or, il est évident que la mise en place des réformes ces dernières années ne vise pas à offrir un service de la justice qui soit de meilleure qualité, ou plus efficace, mais plutôt à désengorger les juridictions en effectuant un tri sélectif dès la saisine de la juridiction.

Et c’est ce qui est regrettable.

 

Pour autant, et si l’évolution du système judiciaire vise à éloigner un peu plus chaque jour le justiciable de son juge, c’est à nous, Avocat, d’offrir un service supplémentaire à notre Client.

 

2. Vers la construction d’une proposition de service au client

« Evitez les litiges. Chaque fois que vous le pouvez poussez vos voisins au compromis. Dites-leur que bien souvent celui qui semble avoir remporté la partie est le véritable vaincu qu’il a perdu son argent et son temps. Quant à l’avocat qu’il soit celui qui rétablit la paix. Il passera pour un homme de bien ce qui lui servira bien davantage que tous les honoraires du monde. Et dès lors les affaires ne lui manqueront pas » - Abraham LINCOLN

 

A ses débuts, l’avocat était issu du clergé, ce qui explique la robe qu’il porte encore aujourd’hui.

Finalement, comme le prêtre, l’avocat avait vocation à recevoir les secrets de son client, et à le conseiller.

Les gens avaient des avocats de famille, comme ils avaient des médecins de famille.

L’avocat était celui qui connaît l’intime des familles, et donc, qui pouvait le mieux conseiller le client.

La professionnalisation du métier et la nécessité d’en tirer des revenus suffisants pour en vivre et payer les différentes charges, a conduit les avocats à multiplier le nombre de dossier, à se professionnaliser.

Et comme souvent, l’accumulation des affaires à traiter a pu modifier l’approche que l’on avait de notre métier.

Nous ne sommes pas les conseils de nos clients, mais davantage des combattants judiciaires.

Nos clients ne sont plus, bien souvent, des novices en la matière, mais ont été aiguillés, plus ou moins bien, par leurs recherches sur internet, par leurs proches, par leurs assurances de protection juridique, qui vous adresse des dossiers en vous enjoignant telle ou telle procédure dans l’intérêt du Client.

Exercer notre métier avec conscience nécessite donc dans un premier temps de déconstruire les idées avec lesquelles le client se présente à nous, afin de revenir à sa volonté première.

 

Dans le cadre de ce mémoire, j’ai souhaité créer un sondage à destination des particuliers .

Il leur était notamment demandé, ce qu’était pour eux « un bon avocat ».

Des propositions étaient soumises :

Celui qui plaide bien, parle bien,

Celui qui gagne ses affaires,

Celui qui conseille son client,

Celui qui écoute son client.

 

35% des personnes interrogées ont répondu qu’un bon avocat, c’est celui qui conseille son client.

Pour 31% des personnes interrogées, c’est celui qui écoute son client.

18% considèrent que c’est celui qui plaide bien, et 11% que le bon avocat est celui qui gagne ses affaires.

 

Ainsi, il apparaît, même si cela ne transparaît pas toujours dans notre pratique, que les clients attendent de nous de l’écoute et du conseil, et pas seulement une capacité à bien s’exprimer pour entrer dans le combat judiciaire.

Or, si nous voulons remplir ces deux exigences d’écoute et de conseil, qui sont à la fois, des devoirs professionnels, et des attentes de nos clients, il devient indispensable de sortir de notre vision d’avocat plaideur pour devenir l’avocat qui conseille et qui écoute son client.

 

Jean-Edouard ROBIOU DU PONT, avocat et médiateur a écrit très justement :

« Le rôle attendu des avocats ne se limite plus désormais à celui de simple expert du droit. L’évolution de la société les invite à se placer surtout en expert de la relation, ce qui, au demeurant, est l’essence même de leur métier » .

Ce rôle d’expert de la relation, de conseil, n’est pas seulement un rôle attendu, il s’agit d’une véritable obligation dont la profession doit se saisir pour l’exploiter pleinement.

L’article 3.7.1 du Code de déontologie de l’Avocat de l’Union Européenne énonce :

« L’avocat devra en tout temps essayer de trouver une solution au litige son client appropriée au coût de l’affaire et devrait aux moments opportuns lui prodiguer ses conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de faire appel à des solutions alternatives pour terminer le litige ».

Des décisions emblématiques en la matière ont pu sanctionner l’absence de tentative de médiation, par exemple dans l’arrêt GIACOMETTI rendu par la Cour d’appel de PARIS – Pôle 5 – Chambre 9, le 5 septembre 2013 :

« Les autres demandes seront rejetées, y compris celles relatives aux frais irrépétibles et procédure abusive, observant que ces demandes sont d’autant plus inopportunes que chacune des parties succombent partiellement, que chacune a fait trainer en longueur la procédure à souhait, et que les deux ont refusé toute médiation dans cette affaire, médiation qui allait dans le sens des souhaits d’Annette GIACOMETTI ».

 

Conseiller le client, nous pensons tous le faire : nous lui indiquons les différentes procédures possibles, les chances de succès, les risques aussi.

Certains d’entre nous évoquent également la possibilité d’une issue amiable peut-être même certains évoquent-ils le recours à des modes amiables de règlement des litiges.

Mais cette pratique n’est pas suffisamment répandue.

Et si ces modes alternatifs ou amiables sont évoqués, ils ne le sont que partiellement.

Par exemple, le même sondage réalisé dans le cadre de ce mémoire a révélé que pour les personnes ayant eu recours à un avocat, la majorité n’avait pas entendu parler de médiation par leur avocat .

 

C’est pourquoi nous devons renforcer, dans notre pratique, le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits.

Ce n’est qu’en exposant toutes les voies possibles, et pas uniquement la voie judiciaire que nous remplissons notre office d’avocat qui conseille, que nous proposons un réel service à notre client.

Ce n’est qu’à cette condition que le client pourra se sentir à la fois écouté et conseillé.

 

Certains se demanderont si conseiller à un client d’aller en médiation, en conciliation, de recourir à l’arbitrage ou autre ne serait pas préjudiciable à la profession et ne conduirait pas à nous amputer d’une partie de notre activité.

C’est oublier qu’il ne suffit pas de conseiller un mode alternatif de règlement des conflits au client, encore faut-il l’y accompagner pour remplir notre rôle.

Nul nous demande d’abandonner notre client dans un processus de médiation ou de conciliation.

Notre rôle est primordial et nous devons nous en saisir.

Et notre rôle est loin de n’être que figuratif.

Le bon accompagnement du Client déterminera la possibilité ou non qu’il parvienne à une solution satisfaisante.

N’oublions pas qu’il s’agit aujourd’hui impératif : la loi du 23 mars 2019 applicable depuis le 1er janvier 2020 impose, dans certains cas, le recours préalable, à une tentative de conciliation, de médiation, ou de procédure participative à peine d’irrecevabilité.

 

Pour comprendre pourquoi j’insiste sur la nécessité d’aborder les modes amiables de règlement des différends en termes de service proposé au client, il me semble intéressant d’évoquer une conférence donnée par Jean-François ROBERGE, sur « le sentiment d’accès à la justice » .

Cette conférence est particulièrement éclairante sur l’évolution du rôle qui est attendu de nous, et la nécessité d’évoluer vers un rôle de conseil, basé sur l’écoute véritable de nos clients.

Jean-François ROBERGE débute par l’exemple d’une famille qui subit la perte de son enfant pendant qu’il était en garderie. Son écharpe s’est coincée dans un tourniquet et l’enfant est décédé.

Les parents sont choqués, de même que tout le personnel de la garderie.

Les parents font appel à la justice et sollicitent un million de dollars de dédommagement.

Il est précisé que dans ce genre d’affaire, les Tribunaux accordent en général environ 170 000 dollars.

Une offre de règlement à l’amiable à hauteur de 255 000 dollars leur est faite.

L’offre est donc supérieure à ce que les Tribunaux accordent en général.

Jean-François ROBERGE pose ensuite le postulat qu’il existe donc deux options :

A/ accepter l’offre de 225 000 dollars

B/ poursuivre la voie judiciaire avec le risque de n’avoir que 170 000 dollars voire moins si un juge estime que les conditions ne sont pas remplies.

 

Jean-François ROBERGE a alors demandé aux membres de l’assistance ce qu’ils auraient conseillé à ces parents.

80% des personnes de l’assistance aurait recommandé l’option A.

Jean-François ROBERGE explique le point suivant :

« Ce que l’on offre à nos clients avec cette alternative A ou B, c’est une culture de règlement des différends, une culture où on tente de faire pencher la balance à notre avantage, à utiliser notre rapport de force pour que les ressources soient distribuées davantage vers nous que vers l’autre.

C’est une culture du combat ou une culture distributive ».

Or, nous sentons tous que cette solution n’est pas satisfaisante, ou en tous cas, qu’elle ne répondra pas à l’attente de nos clients.

 

Lorsque j’évoque donc la nécessité de proposer au client une offre de service complète, je n’évoque pas uniquement ce devoir d’évoquer toutes les solutions possibles avec le client, les risques et avantages de telle ou telle procédure mais cette nécessité d’inclure dans notre approche les besoins du client, pour sortir de cette « culture distributive » ou « culture du combat ».

 

Jean-François ROBERGE fournit une image qui permet de visualiser ce que doit être notre rôle, pour être avocat – conseil.

Les clients (dans l’exemple précité, les parents dont l’enfant est décédé), ont un idéal de justice.

Or, entre cet idéal de justice et l’offre de justice qui existe, il y a un fossé.

Notre rôle, est donc de créer un pont entre cet idéal de justice et l’offre de justice qui existe.

Pour créer ce pont, il faut permettre à la famille endeuillée d’exprimer ce que symbolise la somme d’un million de dollars qui est sollicitée.

Cette somme symbolise nécessairement quelque chose, car cette famille sait que les tribunaux accordent en général autour de 170 000 dollars en pareil cas, et elle sait aussi qu’une offre de 225 000 dollars lui est faite.

Donc si elle persiste à demander 1 million, c’est que cette somme symbolise quelque chose.

Donner au client, l’opportunité d’exprimer ce que symbolise cette demande, c’est permettre de construire une solution fondée sur les besoins exprimés.

 

Or c’est précisément ce qui manque à la voie judiciaire : la possibilité donnée aux justiciables d’exprimer ce que symbolise leur demande.

On le sait : derrière le litige qui concerne cette plantation qui empiète chez le voisin, il y a autre chose qu’un simple différend au sujet d’une plante. 

 

Mais pour comprendre cela, il est indispensable, de reconsidérer notre approche de la profession, de comprendre que l’on n’est pas uniquement des combattants judiciaires, mais des professionnels, à l’écoute du client, à qui nous devons proposer une offre de service complète.

Cela passe par la modification de notre façon de définir les objectifs du client. Nous devons cesser de réfléchir en termes juridiques, en termes de procédure ou de litige.

Et commencer à partir à la recherche des besoins du client. 

 

II. Quelques clés pour offrir un service de qualité 

Sortir de notre approche de combattant judiciaire pour envisager de proposer un service au complet au client nécessite quelques outils.

La médiation, en ce qu’elle est une technique de communication en offre beaucoup.

Il n’est pas question ici de les énumérer tous, mais de donner quelques clés, qui peuvent être utilisées par l’avocat face à son client pour déterminer ses besoins réels et ainsi lui proposer un service adapté et pas seulement un service judiciaire.

 

1. La vertu de l’écoute au service du client

« Entre ce que je pense,

Ce que je veux dire,

Ce que je crois dire,

Ce que je dis,

Ce que vous avez envie d’entendre, 

Ce que vous croyez entendre,

Ce que vous entendez,

Ce que vous avez envie de comprendre,

Ce que vous comprenez,

Il y a dix possibilités qu’on ait des difficultés à communiquer, mais essayons quand même »  .

 

L’écoute est la clé de la communication. 

La formation de médiateur m’a appris une chose fondamentale : écouter s’apprend. Ce n’est pas inné. 

 

Epictète a dit « Savoir écouter est un art… ».

 

La communication est la base de notre métier.

Durant la formation de médiateur, je me suis posée beaucoup de question sur la manière d’aider le client à envisager ce processus de médiation.

J’ai souvent eu l’impression, en abordant le sujet avec mon client que je ne parvenais pas à lui expliquer en quoi ce processus pourrait l’aider davantage que la voie judiciaire, ou qu’un « simple » protocole d’accord négocié avec la partie adverse.

Car effectivement, donner la définition de la médiation ne permet pas d’être prescripteur de médiation et ne suffit nullement à expliquer ce processus au client.

Au fur et à mesure de la formation j’ai su poser les bons mots sur ce qu’est la médiation.

Mais il me restait un écueil : comment expliquer pourquoi dans le cas de mon client, le recours à ce processus semblait judicieux.

 

L’objectif de ce chapitre est donc de donner quelques clés aux confrères, pour qu’ils trouvent, peut-être, une solution à cette difficulté.

Bien entendu l’avocat n’est pas Médiateur, en ce sens que, face à son client, on n’attend pas de lui les mêmes règles éthiques et compétences que celles du médiateur.

Par exemple, si le médiateur doit être neutre, et notamment, il doit être neutre par rapport au résultat.

L’avocat ne peut pas être neutre par rapport au résultat.

Mais cela n’empêche pas que certaines vertus du médiateur et certaines techniques de médiation sont très efficaces pour l’avocat.

 

Avant d’espérer assister, conseiller un client, nous devons l’écouter. 

Mais l’écouter vraiment, ou plutôt, l’écouter vrai, sans le filtre de notre propre cadre de référence, mais plutôt en essayant de comprendre son cadre de référence.

Ecoute active, écoute bienveillante, sont autant de termes pour exprimer la qualité de l’écoute que nous devons mettre au service de notre client (et de n’importe quel interlocuteur).

Ce n’est qu’à cette condition que nous pourrons le conseiller véritablement.

 

Qui n’a jamais été frustré de la réaction d’insatisfaction d’un client à l’issue d’un délibéré que l’on jugeait favorable ?

Je me souviens encore de cette phrase que l’on nous apprenait en école d’avocat : « votre premier ennemi, c’est le client ».

Le client qui ne va pas nous fournir tous les éléments utiles, qui va taire des informations, persuadé que cela le desservira, celui qui n’est jamais satisfait.

Ce n’est pas parce que nos clients ne savent pas ce qu’ils veulent ou parce qu’ils désirent nous cacher des éléments importants, c’est parce que nous n’avons pas su déterminer ce dont ils avaient besoin.

 

En matière de médiation, et de communication, on différencie la demande du besoin. Si la demande est généralement aisée à formuler (je veux divorcer, je veux la garde de mon enfant, je veux que mon employeur paye), il y a un besoin insatisfait, qui, lui, est difficile à identifier et demande que l’on ait une qualité d’écoute particulière.

Le besoin se reconnait en ce qu’il est neutre, c’est-à-dire qu’il ne dépend pas de l’autre, il n’est pas lié à une personne, ni à un lieu.

En cela, il se distingue donc de la demande.

 

Tant que l’on ne saura pas identifier les besoins de nos clients, nous aurons toujours des difficultés de communication avec nos clients, et donc, inévitablement, des difficultés à le conseiller utilement.

L’écoute active est une technique de communication. 

Cette technique vise, pour moi, à aller chercher, derrière les paroles du client, le besoin qu’il cherche à satisfaire.

Béatrice BLOHORN-BRENNEUR explique de façon claire dans son ouvrage « La médiation pour tous » , ce qu’est l’écoute active.

Cette technique de communication est notamment utilisée dans la méthode Carl Rogers, qui a précisé en 1950 la méthode de « l’entretien non directif centré sur le client ».

Si cette méthode a été développée pour la médiation, elle devrait, il me semble, être enseignée dans les écoles d’avocat.

« Adopter une attitude d’écoute active, c’est savoir écouter en permettant à l’interlocuteur de s’exprimer complètement, pour comprendre la signification intellectuelle et affective des faits qu’il relate ».

 

Béatrice BLOHORN-BRENNEUR apporte une précision déterminante ; et qui peut être transposée à l’entretien avocat-client.

Cet entretien n’est :

«  ni une simple discussion où l’on adopte ou réfute les arguments de l’autre,

ni une simple conversation, où l’on échange des points de vue,

ni une enquête ou un interrogatoire, où les parties sont bombardées de questions et peuvent se sentir mal à l’aide ».

 

L’attitude d’écoute active nécessite que l’on accueille dans un premier temps la parole du client, sans juger, sans manifester notre opinion, et, concernant les avocats ou les professionnels du droit en général, sans chercher à trouver une solution juridique à ce qu’exprime le client.

Accueillir la parole du client peut s’effectuer en reprenant ses mots, sans mettre de termes sur ce que l’on voit ou entend, en partant de ce qu’il voit et de la façon dont il le nomme, reprendre ses mots, sans mettre de termes sur ce que l’on voit ou entend.

Si l’avocat parvient à diriger le premier entretien avec son client avec cette attitude d’écoute active, nul doute que les besoins du client ressortiront d’eux-mêmes.

 

Or cette attitude d’écoute active est difficile à adopter pour l’avocat, ce n’est pas naturel.

Nous sommes formés à réfuter des arguments, nous raisonnons en termes de demande juridique et voulons aller rapidement à une solution juridique, car nous pensons qu’il s’agit de notre rôle : après tout, nous sommes formés au combat !

Or, avant de trouver une solution, encore faut-il identifier clairement le besoin du client.

L’écoute active constitue donc un outil au service de l’avocat, destiné à modifier notre approche de l’entretien avocat-client.

Cette approche, basée sur une attitude d’écoute active, permet alors d’identifier au plus juste les besoins du client.

Ce n’est que lorsque ces besoins seront identifiés que le véritable conseil pourra débuter.

 

Afin de mieux cerner cette attitude d’écoute active, on peut donner quelques clés pour y parvenir.

La plus importante certainement est celle de la reformulation.

La reformulation a plusieurs objectifs en communication : montrer à l’interlocuteur qu’il a été écouté, et s’assurer que l’on a bien compris ce qu’il souhaitait exprimer.

Il faut comprendre que dans la communication, il existe 93% de non-verbal.

La reformulation permet donc de s’assurer que ce qui a été exprimé (et pas seulement ce qui a été dit), a bien été compris.

On peut identifier trois niveaux de reformulation :

- la reformulation dite perroquet : qui va se concentrer sur les informations données et donc sur le verbal (qu’est-ce-que dit la personne ?)

- la reformulation dite reflet : qui va se centrer sur l’émotion ressentie et donc sur le non-verbal (Comment la personne le dit-elle ?)

- la reformulation dite clarification : qui va se centrer sur l’intention et donc sur le sens (Qu’est-ce que veut dire la personne ?).

 

Reformuler ce qu’exprime un client sur ces trois niveaux permet donc de s’assurer que l’on a compris ce qu’il a dit, mais aussi, dans la mesure du possible, ce qu’il a ressenti, et ce qu’il a voulu dire.

Expérimenter, à ce stade de ma formation, et de ma pratique, la reformulation en rendez-vous client a réellement modifié ma relation au client, et j’ai souvent senti que celui-ci se sentait réellement entendu.

Mais cette attitude d’écoute active qui passe par la reformulation nécessite un investissement important et demande une énergie plus importante qu’un simple entretien où l’on se contenterait d’accumuler les informations nécessaires à l’ouverture d’un dossier.

Il me semble également que cette attitude d’écoute active nécessite une certaine pédagogie.

Dans un monde de technologies, il est fréquent que les clients arrivent en entretien en ayant déjà fait le tour des forum internet, réseaux sociaux, et réseaux amicaux, et qu’ils dictent la procédure qu’ils attendent.

Il nous appartient, à nous, Avocats, de déconstruire cette approche afin de ne pas griller d’étape, au risque sinon de passer à côté du besoin réel du client.

 

Cette attitude d’écoute active peut également être difficile à mettre en ½uvre pour nous, car notre formation et notre expérience peuvent aisément nous faire adopter ce que l’on appelle les cinq attitudes de PORTER : l’évaluation, la solution, le soutien-consolation, l’investigation et l’interprétation.

L’évaluation viserait à donner un avis sur ce qu’exprime le client et ainsi, notre écoute ne serait plus neutre et impartiale. 

La solution est peut-être l’attitude la plus difficile à abandonner pour l’avocat car nous considérons souvent que c’est ce que le client attend de nous.

Ce qu’il faut éviter à tout prix c’est de régler le problème du Client en le poussant à telle ou telle procédure alors que l’on n’aurait pas encore identifié le besoin à satisfaire.

Le soutien-consolation est l’attitude que nous pouvons adopter pour tenter de dédramatiser la situation évoquée par le client. Le risque serait de banaliser cette situation et donc de passer à côté de ce qu’exprime le client.

L’investigation est l’attitude qui consiste à poser des questions qui ne seraient pas en rapport direct avec ce que dit le client, et qui aurait pour conséquence de transformer l’entretien en enquête, sans que le client soit entendu et compris dans ce qu’il exprime.

Enfin, l’interprétation est cette attitude que nous pouvons être tenté d’adopter et qui vise à trouver une explication ou poser un diagnostic, à pratiquer cette psychologie de comptoir qui n’est d’aucune utilité.

 

Ces attitudes semblent pourtant animées par une bonne intention.

Si elles doivent être évitées c’est parce qu’elles nuisent à la compréhension de ce qu’exprime le client.

Or, nous l’avons vu précédemment, le client ne cherche ni réconfort, ni que l’on mène une enquête ou que l’on donne notre avis, il cherche avant tout à être écouté, et bien écouté.

 

Que serait donc ce besoin que le client n’est pas immédiatement en mesure d’exprimer ?

Comment savoir si l’on a identifié le besoin du client ?

Les besoins sont communs à tous.

Abraham MASLOW a déterminé une pyramide qui hiérarchise les besoins communs. 

 

D’après MASLOW, ces besoins sont communs à chaque personne.

Savoir identifier le besoin insatisfait du client permet donc de comprendre sa motivation réelle.

Ce n’est qu’après avoir identifié le besoin qui a été contrarié, qui demeure insatisfait que l’on pourra aider le client à clarifier ses émotions. 

Une fois cette étape passée, alors seulement il peut être question de proposer des solutions.

Pour reprendre un exemple précédemment évoqué, le litige concernant la plantation du besoin peut révéler en réalité un besoin de sécurité, ou d’estime.

Si le besoin n’est pas identifié, nul doute que dans quelques mois, la même difficulté se posera.

 

Ce mémoire ne peut traiter tous les outils de médiation à disposition de l’avocat, mais cette démarche d’écoute active s’inscrit en réalité dans la roue de FIUTAK .

 

 

La clarification des besoins est la deuxième étape de cette roue, qui en compte cinq.

Il s’agit de ce que Thomas FIUTAK appelle le « Pourquoi ? ».

Dans la première phase, le « Quoi ? », les parties exposent leur réalité, leur perception des faits.

Il s’agit du client qui vient en rendez-vous en nous apportant sa réalité, son exposé des faits.

La deuxième phase, sur laquelle nous ne passons peut-être pas assez de temps vise finalement à déterminer les intérêts du client, ses besoins.

Et l’on comprend ainsi que passer de la description des faits par le client à des solutions (phase III du shéma), sans passer par les étapes précédentes risque inévitablement de créer des difficultés dans la suite de la relation avocat-client car si les besoins n’ont pas été identifiés, il est peu probable que la solution arrêtée (la procédure choisie), réponde au besoin du client.

Bien souvent, cela va se manifester par un client qui nous donne l’impression de « tourner en rond » sur son problème : il va nous appeler à de multiples reprises pour évoquer des détails qui nous semblent insignifiants ou sans rapport avec la procédure, il va nous envoyer des mails pour nous informer que l’autre partie aurait fait tel acte ou dit telle chose.

Cela signifie que le client revient à la phase I : il repart dans un exposé de sa réalité.

C’est vraisemblablement parce que nous n’aurons pas réussi à déterminer les intérêts en jeu, ses besoins, et forcément, comme la solution envisagée ne répond pas à ce besoin, le client revient à l’exposé des faits.

A ce titre, visualiser cette roue élaborée par Thomas FIUTAK est particulièrement parlant et symbolise parfaitement cette sensation de « tourner en rond dans certains dossiers ». 

 

2. La nécessité de formation de l’avocat

Il est difficile, il me semble pour les avocats, de ne plus se voir uniquement comme des juristes, mais également comme des professionnels, proposant une offre de services à des consommateurs que sont les clients.

La proposition de recours à un mode amiable de règlement des différends (MARD) doit s’ancrer dans cette perspective de service offert au client.

A ce titre, nul doute que la formation professionnelle, qu’elle soit initiale ou continue, est très lacunaire en termes d’apprentissage de stratégie de service.

A ce jour, le contenu de n’enseignement disposé par le Centre régional de formation à la profession d’avocat (CRFPA) est réglementé par la décision à caractère normatif du CNB du 7 janvier 2015, définissant les principes d’organisation et harmonisant les programmes de la formation des élèves avocats, prévoyant, notamment, en son article 3, en ce qui concerne les MARD  :

« 2° La pratique du métier d'avocat :

Les élèves avocats reçoivent une formation sur la pratique du métier d'avocat d'une durée de 140 heures.

Cette formation est organisée en trois thématiques fondamentales :

- le conseil (environ 40 heures) ;

- la rédaction des actes juridiques (environ 50 heures) ;

- le contentieux (environ 50 heures).

Elle comporte notamment les thématiques spécifiques suivantes :

- le droit de l'Union européenne, cette thématique devant irriguer toute la formation ;

- les modes alternatifs de règlement des litiges, qui doivent également irriguer toute la formation ;

- les violences intrafamiliales, les violences faites aux femmes et les mécanismes d'emprise psychologique, conformément à l'article 51 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes ».

 

Marc JUSTON, ancien juge des enfants et juge aux affaires familiales a écrit un article dans la revue Intermédiés n°6 de novembre 2019 sur « Les enjeux de la déjudiciarisation : regard d’un magistrat ». Il ressort de ses observations la confirmation que « la voie de la déjudiciarisation, qui passe par les mard, entraine un véritable changement de culture judiciaire. Penser mard avant de penser judiciaire, c’est effectivement une véritable révolution culturelle » .

Je ne peux que rejoindre cet auteur, lorsqu’il écrit notamment que « La vraie méthode de déjudiciarisation est bien là, c’est la formation (…) ».

Les avocats sont formés au combat judiciaire, pas à la collaboration des parties.

Il suffit d’interroger des confrères pour s’apercevoir que le manque de formation des avocats aux modes amiables de règlements des différends les empêche nécessairement d’aborder ces processus avec leurs clients.

 

La chancellerie avait commandé un rapport d’activité en 2001, après le décret de 1995, afin d’apprécier l’efficacité des mesures .

Il en est ressorti, que les magistrats étaient prescripteurs de médiation dans environ 1 dossier sur 100, ce qui est extrêmement faible, et ce qui démontre que la profession doit se saisir du processus.

 

Or comment se saisir d’un processus que l’on ne maîtrise pas ?

La formation actuelle des écoles d’avocat accorde une place limitée au modes amiables de règlement des différends, au stade de la formation initiale.

En règle générale, ils sont évoqués lors d’un module sur les MARD, de sorte que les différents modes amiables sont évoqués les uns après les autres de manière plutôt succincte.

Certaines écoles ont réellement commencé à se saisir de cette formation.

L’HEDAC (Versailles) a notamment mis en place un partenariat avec l’université Paris X afin de proposer aux élèves-avocat un diplôme d’université des modes amiables de règlements des différends.

L’IXAD (Lille) propose un parcours particulier, en sus du tronc commun, dédié aux MARD.

L’école des avocats de Toulouse dédie quelques heures spécifiquement à la médiation

 

 

L’ERAGE propose un module plutôt orienté vers l’information ou la sensibilisation aux MARD, mais a été cofondateur en 2009 d’une association de médiation : Alsace médiation.

C’est donc une nécessité pour l’avocat de se former spécifiquement aux MARD afin de pouvoir l’évoquer avec le client.

Il est regrettable que les formations initiales, pour la majorité, traitent dans le même module des différends modes amiables de règlement des différends.

 

Le rapport sur l’Avenir de la profession d’avocat de février 2017 rédigé par Maître Kami HAERI confirme le déficit de la formation initiale de la profession d’une manière générale  :

« Tout d’abord, en matière de formation, le consensus est malheureusement très large. Le temps de la formation initiale est considéré comme du temps perdu : enseignements inadaptés, redites avec l’Université…La liste des griefs est impressionnante. Il en est de même pour la formation continue, certes à un degré moindre, mais la profession n’a pas su développer un modèle utile efficace et peu onéreux. Elle a laissé place à des officines dont le but est pour l’essentiel lucratif. L’une des priorités d’une réforme à intervenir doit être la remise à plat de l’ensemble des systèmes de formation, la frustration exprimée étant dans ce domaine unanime ».

Chacun de ces modes dispose de ses particularités, de ses avantages et inconvénients.

Les textes ont tendance à ne pas distinguer les différents modes amiables de règlements des différends, notamment conciliation et médiation, alors que les différences entre ces modes sont importantes.

Cette absence de différenciation, reprise dans la formation initiale conduit, il me semble, à une confusion entre les différents modes amiables de règlement des différends.

Le diplôme universitaire que j’ai suivi a mis en lumière cette nécessité.

En effet, si nous avons tous suivi des cours fondamentaux sur la création de sociétés, il ne viendrait pas à l’idée d’un confrère non formé spécifiquement à cette matière de conseiller la création de telle forme de société plutôt qu’une autre.

Ni à un confrère non coutumier du droit de la famille, de conseiller tel type de divorce plutôt qu’un autre.

Il en va de même concernant les MARD.

La formation suivie m’a formé à la médiation.

Mais les autres MARD doivent être approfondis également, afin de pouvoir identifier de manière plus claire les critères permettant d’orienter plutôt vers une conciliation, ou vers une procédure participative.

Le terme « amiable » ne doit surtout pas laisser penser qu’il s’agirait de matières moins rigoureuses que les domaines classiques du droit.

Les modes amiables doivent faire l’objet d’une formation approfondie par les confrères pour être pleinement utilisés.

Le rapport précité de 2001 montre que la difficulté est la même chez les magistrats.

Comment demander à des magistrats de prescrire des médiations si les formations ne sont pas suffisantes ?

La formation est insuffisante pour le moment, et la médiation ne pourra être efficace que si les différents acteurs sont formés.

Pour plusieurs raisons.

D’abord parce que si l’on veut que les avocats et juges soient prescripteurs de médiation, ils doivent être en mesure d’identifier clairement les critères favorables ou défavorables à la médiation, les critères qui doivent conduire à envisager peut-être un autre MARD.

Ensuite, parce que l’avocat est accompagnateur de son client en médiation, et si l’on veut que la médiation puisse être efficace (qu’elle aboutisse ou non à un accord), l’avocat doit comprendre le fonctionnement de la médiation, les différentes étapes, afin de trouver pleinement sa place et d’assumer son rôle.

Enfin, si la médiation aboutit à un accord, il faudra encore rédiger un accord, et notre rôle est là encore primordial.

 

Il est donc indispensable que chacun se forme spécifiquement aux différents modes règlements amiables des différends.

 

Conclusion

Pour conclure, il me semblait intéressant, dans ce mémoire, d’aborder comment la profession évolue, ce que les clients attendent de leur avocat, et comment la

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