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Article avocat Gérer contrôles et contentieux

Le cadre légal du prêt de main-d’oeuvre entre entreprises dans le secteur informatique

Indépendamment du travail temporaire, régi par une réglementation précise, les entreprises ont parfois recours à des prestataires de services qui leur fournissent du personnel approprié pour l’exécution de certaines tâches qu'elles ne peuvent réaliser en interne. Parallèlement, se développe de plus en plus fréquemment le détachement de personnel entre entreprises distinctes, et ce spécifiquement dans le secteur informatique ou il est fréquent d’une SSII mette à disposition de clients grands comptes des salariés détachés qui peuvent rester plusieurs années en mission chez le client utilisateur de cette main d'oeuvre.

Cette forme de mise à disposition de personnel vient complexifier le schéma classique de la relation contractuelle entre les parties sur lequel s’appuie le droit du travail puisque vont alors coexister au sein d’une de la même entreprise du personnel appartenant à des entités distinctes et soumises à des statuts différents. Cette situation peut entraîner un risque pour l’employeur comme pour l’entreprise utilisatrice de cette main d'oeuvre lorsqu’elle entraîne une violation des droits du salarié ainsi mis à disposition.

C’est pourquoi la législation interprétée par une jurisprudence attentive est intervenue en restreignant les possibilités de recours à ce type d’opérations et en renforçant les garanties offertes aux salariés détachés. Les juges sont alors attentifs à ce que la prestation de prêt de main-d'oeuvre ne reste que la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou la mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse. La spécificité technique des salariés de la SSII mis à disposition de la société utilisatrice par rapport aux compétences techniques de ladite société est alors un critère déterminant.

Un bon exemple des dispositifs ide mis à disposition illégale du prêt de main d’oeuvre est donné par la cour d’appel de Paris dans un arrêt très didactique du 21 novembre 2013.

Les critères jurisprudentiels permettant de distinguer l’opération licite de prêt de main-d’oeuvre de l’opération illicite :

En dehors des sociétés de travail temporaire et des entreprises de travail à temps partagé, régulièrement constituées, les entreprises qui tirent un bénéfice d’opérations n’ayant  d’autre objet que de fournir de la main d’oeuvre, se rendent coupables de prêt de main-d'oeuvre illicite.

La jurisprudence a tenté de définir les critères fonctionnels permettant de caractériser un prêt de main-d'oeuvre illicite.

Elle a, dans cette perspective, dégagé ses propres critères interprétatifs dont l’accumulation plaidera, ou non, en faveur de la licéité des opérations effectuées.

Il convient de rappeler ces critères.

La nature de la tâche à accomplir :

La simple prestation de main d'oeuvre en tant que telle, accompagnée d’un contrat de sous-traitance est autorisée.

Dans cette hypothèse, le donneur d’ordre a recours à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu’il n’a pas les moyens d’accomplir en interne.

Cette tache spécifique, objet du contrat de prestation, doit être matérialisée dans le contrat de prestation entre la société prêteuse et la société utilisatrice (mise au point d’un programme informatique précis, l’établissement d’un rapport d’étude ou d’expertise)

La technicité propre au prestataire est ainsi déterminante dés lors que ce type de compétence n’est pas disponible chez le client.

Si des opérations telles que la sous-traitance sont licites en ce qu’elles permettent de recourir aux prestations et aux salariés d’une autre entreprise, le prêt de main-d’oeuvre illicite se distingue de la sous-traitance en ce qu’il ne trouve sa justification dans aucune spécificité ou aucune technicité de la prestation accomplie par l’entreprise prêteuse vis-à-vis de l’activité de l’entreprise utilisatrice.

Ainsi, la mise à disposition d’une entreprise d’un personnel spécialisé ne constitue l’apport d’un savoir-faire spécifique rendant licite la fourniture de main d’oeuvre que si ce savoir-faire est distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice. (Cass crim 3 mai 1994 n°93-83104 D,S)

Le prêt de main-d'oeuvre fourni sera jugé illicite s’il est seulement destiné à constituer un volant de personnel pour l’entreprise utilisatrice (Cass crim 3 mai 1994 n° 93-83104 D,S).

Il s’en suit que constitue un prêt de main-d’oeuvre illicite tout contrat tendant exclusivement à la fourniture de main d’œuvre moyennant rémunération, qui intervient dans le domaine d’activité de l’entreprise utilisatrice sans être passé par l’intermédiaire d’une entreprise de travail temporaire.

A ainsi été qualifiée de prêt de main-d’oeuvre illicite, l’opération à but lucratif ayant pour objet exclusif un prêt de main-d'oeuvre par mise à disposition de salariés :

  • occupés à des tâches similaires de celles accomplies par d'autres salariés appartenant à l'entreprise,
  • sans aucune spécificité ou prestation présentant un caractère propre,
  • sous la direction de l'encadrement de l'entreprise utilisatrice,
  • dans des conditions de travail identiques

et procurant ainsi à l'utilisateur un avantage financier (Cass. crim., 15 févr. 2005, n°04-80806).

L’employeur mettant à disposition ses salariés aura intérêt à être particulièrement vigilant sur  la rédaction du contrat de prestation de services avec la société utilisatrice.

Le caractère lucratif du prêt de main-d’oeuvre.

Toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de prêt de main-d’oeuvre est interdite à l’exception des opérations réalisées dans le cadre du travail temporaire ou du portage salarial.

Cette interdiction ne vise pas que les sociétés qui auraient pour activité d’utiliser du prêt de main-d’oeuvre en dehors des cas légaux utilisés dès lors que l’article L8241-1 du Code du travail mais englobe tous les actes de prêt de main-d’œuvre y compris occasionnels.

Dans ce cadre, la jurisprudence s’attache à définir parmi les pratiques de mise à disposition celles qui sont compatibles avec les limites fixées par l’article L8241-1 du Code du travail.

Du côté du prestataire, la jurisprudence s’intéresse, à définir si un bénéfice ou une marge est réalisé entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d'oeuvre.

Cette marge caractérise alors le but lucratif de l’opération et donc son illégalité. (Cass. crim., 16 juin 1998, n°97-80138 ; Cass. soc., 17 juin 2005, n°03-13707, Bull. civ. V, no 205)

Du côté du bénéficiaire de la prestation, l'existence du but lucratif est caractérisée par l'avantage que le client tire de la mise à disposition du personnel, notamment dans l'économie réalisée des coûts engendrés par l'emploi de salariés (CA Bordeaux, ch. soc., sect. B, 18 nov. 1999, Semaine sociale Lamy, no 997, p. 10).

Récemment, dans un arrêt en date du 18 mai 2011 la chambre sociale de la cour de cassation a jugé que le caractère lucratif de l’opération peut également résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel. (Soc 18 mai 2011, n° 09-69175 ; D 2011. 1424)

L’encadrement du personnel détaché

Pour échapper à la qualification de prêt de main-d'oeuvre illicite, la prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client vis-à-vis du personnel détaché (Cass. crim., 25 avr. 1989, no 87-81212, Bull. crim., p. 438 ; Cass. crim., 6 mai 1997, no 96-83063).

Le prestataire doit donc impérativement conserver l'autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail (Cass. crim., 21 janv. 1986, n°84-95529).

Le prêt de main-d’œuvre illicite  est ainsi caractérisé lorsque  la mise à disposition du salarié par l’entreprise prêteuse intervient alors que celle-ci n’est ni présente, ni représentée au sein de la société utilisatrice, et n’a donc aucun pouvoir de contrôle et de direction sur le salarié qu’elle avait embauché. (Cass soc, 17 juin 2005, n° 03-13707)

Cette exigence doit  ainsi se traduire par la présence d'un personnel d'encadrement qui supervise l'accomplissement du travail du salarié détaché et qui se trouve chargé de l'application des règles et procédures applicables au contrat de travail.

En pratique, l'entreprise utilisatrice ne doit donc pas intervenir directement comme elle le ferait avec son propre personnel.

Il a ainsi été jugé que les conditions de l’exécution du contrat de travail d’un salarié détaché travaillant sous les seules directives des cadres de l’entreprise utilisatrice est exclusif de toute prestation de services de l’entreprise fournissant la main-d’œuvre et justifie la qualification de prêt de main-d’oeuvre illicite (Cass crim 3 mai 1994, n° 93-83104 D,S).

De même, doit être considérée comme prêt de main-d’oeuvre illicite l’opération de détachement d’un salarié dans une entreprise utilisatrice qui assumait seule l’organisation et la responsabilité du travail du salarié détaché (Cass crim , 25 juin 1985, n° 86-91037).

Rémunération du fournisseur de main d’oeuvre :

Si une entreprise veut soutenir qu’elle fournit une prestation de services et non pas seulement de la main-d’œuvre, elle aura intérêt à demander une rémunération forfaitaire pour le service à assurer.

En effet lorsque le prix de la prestation se calcule à l’heure, cet élément étant le seul paramètre de la facture, il devient difficile de défendre que la prestation comporte autre chose que de la fourniture de main d’oeuvre (Cass crim 25 avril 1989, n° 88-84222).

Le fait pour une entreprise mettant des salariés à disposition de facturer son intervention " en fonction du temps passé " caractérisera le prêt de main d’oeuvre à but lucratif prohibé (Cass crim 16 mai 2000, n° 99-85485).

Ainsi, côté prestataire, la marge réalisée entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d’oeuvre caractérise le but lucratif (Cass crim 16 juin 1998, n° 97-80138 ; Cass. soc 17 juin 2005, n° 03-13707, Bull civ V n°205).

Du côté du bénéficiaire de la prestation, l’existence du but lucratif est caractérisée par l’avantage que le client tire de la mise à disposition du personnel, notamment dans l’économie réalisée de coûts engendrés par l’emploi de salariés (CA Bordeaux ,ch soc, sect B, 18 novembre 1999).

L’arrêt de la Cour d’appel  de Paris du 21 novembre 2013 (RG 12/00753)

La Cour d’appel de PARIS a jugé dans un arrêt du 21 novembre 2013 d’un cas de prêt de main-d’oeuvre illicite  d’un salarié embauché par un contrat à durée indéterminée, le 5 mars 2008, par une société SSII, en qualité de consultant lequel a été affecté  en suivant au service d’un client grand compte.

Les juges d’appel appliquent les critères précités pour caractériser le prêt de main-d’oeuvre illicite au préjudice du salarié et une situation de co-emploi entre l’employeur désigné et  de la société utilisatrice.

Par Me Hugo Tahar JALAIN

www.avocat-jalain.fr

contact@avocat-jalain.fr

Source : Ca Paris 21 novembre 2013, RG 12/00753

"MOTIVATION : 

- Sur le prêt de main d'oeuvre illicite : En application de l'article L8241-1 du code du travail, 'toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre est interdite' sauf dans le cadre du travail temporaire, du portage salarial, notamment.

Il ressort des débats qu'il est constant que M. X... est le salarié de la société Salomé Informatique et non de la société Galaxy Software qui l'a mis à disposition du Crédit Agricole, circonstance sans conséquences, sur les présents débats. Il ressort des débats que M. X... a été mis à la disposition du Crédit X, à la demande de celui-ci de se voir fournir un agent pour assurer une mission de 'gestionnaire back office change' décrite de la manière qui suit dans le document intitulé 'qualification de demande client' : 'le BackOffice trésorerie change de Calyon Paris (ex Crédit X), rentre dans une phase de profond changement avec le remplacement de son outil principal par Calypso. Il est donc nécessaire de diminuer le nombre de contentieux en stock. Dans ce cadre, le renfort de l'équipe 'investigations/claims' est primordial afin de sécuriser la bascule.

Définition de la prestation dans un contexte de changement de système et de diminution du risque opérationnel, la mission consiste à assurer les tâches de production suivantes : () Les documents contractuels produits aux débats (conditions générales et particulières) qui viennent sceller l'accord des parties sur la mise à disposition de M. X..., ne viennent à aucun moment démentir la réalité de la mission confiée qui est décrite dans les documents précités, dont le caractère contractuel est certain. (..) il ressort de tous ces éléments, et quand bien même la Sas Salomé Informatique serait-elle une société de prestation informatique (SSII), que la prestation en cause est une prestation de production, de nature bancaire, et qu'elle a servi au renfort des équipes existantes, non pas dans un but technique, mais dans celui, unique, de diminuer le stock de contentieux, ce, au demeurant, conformément aux compétences de M. X... , qui a une formation de comptable et non pas d'informaticien. 

Il ressort également des débats que M. X... a exercé la mission en cause, en étant intégré de manière fonctionnelle aux équipes du Crédit X, avec les moyens matériels mis à sa disposition par celui-ci, et en agissant sous la responsabilité et la direction de Mme Roudaut, responsable règlements/investigations de la société cliente, peu important, dans ces conditions, que M. X... ait conserver un référent, M.Bitton, au sein de la Sas Salomé Informatique.

Il n'est par ailleurs pas sérieusement contesté que la mission en cause, facturée à l'entreprise utilisatrice, à partir des fiches d'activité mensuelles de M. X..., à un montant supérieur aux seuls coûts engendrés par M. X... (salaires, charges sociales, coûts de gestion,...), ait été fournie à titre lucratif en ce qui concerne la Sas Salomé Informatique. Il ressort des débats que la société du Crédit X, a, de son côté, bénéficié d'un accroissement de la flexibilité dans la gestion de son personnel, notamment dans la possibilité ainsi offerte de mettre un terme à l'activité de M. X..., sans supporter la contrainte d'une procédure de licenciement, ce qui confirme encore son caractère lucratif.

Il s'ensuit qu'est illicite l'opération en cause, qui a eu pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre, sans apport d'un savoir-faire spécifique, distinct de celui de la société utilisatrice.()- Sur le marchandage : En application de l'article L8231-1 du code du travail, 'le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit'.

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'unique vocation de la mission de M. X... a été de priver ce salarié des garanties légales en matière d'embauche et de licenciement, outre les règles en matière de droits collectifs, et ceux résultant de l'application de la convention collective de la banque, en ce qui concerne notamment le bénéfice d'un treizième mois de salaire et d'un jour de congé supplémentaire (article 64 de la convention collective de la banque),ce qui caractérise, pour le salarié, l'existence d'un préjudice.

Compte tenu des éléments produits aux débats, la cour, est en mesure d'évaluer le préjudice subi à la somme de 5.000, outre 500 au titre des congés payés afférents pour le treizième mois des années 2008 et 2009, celle de 125,40 au titre du 26ème jour de congé (article 64 de la convention collective de la banque), outre la somme de 5 000 au titre de la privation des droits collectifs.

- Sur le travail dissimulé :En application de l'article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L'article L8223-1 du code du travail sanctionne le travail dissimulé, 'd'une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable'. 

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que le CREDIT X a eu recours à l'emploi de M. X..., pour assurer le renfort de son équipe dédiée à la réduction du stock de contentieux, et y a mis un terme par une simple lettre de fin de mission auprès de la société employeur de M. X.... contournant ainsi les règles du travail temporaire ou du travail à durée déterminée, obtenant ainsi une plus grande flexibilité dans la gestion de ses effectifs, le Crédit X , qui s'est comporté en employeur de M. X..., notamment en usant à son égard de son pouvoir de direction, a caractérisé volontairement sa volonté de recourir au travail dissimulé.Il s'ensuit que le CREDIT X ne peut qu'être condamné à payer à M. X... la, somme de 15.000 représentant six mois de salaire, en application du texte précité. "

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Vos Réactions

  • Cdicok - Visiteur Le 13-01-2015 à 14:10

    Bonjour,
    Je viens de lire votre article et je me dis alors que beaucoup de prestataires sont dans cette situation.
    Je suis moi même en prestation chez un client depuis 3 ans et demi sous contrat de chantier, ce sont les clients qui m'ont formé à faire leur travail, et maintenant je fais ce que eux, n'ont pas le temps ou l'envie de faire. Cela voudrait dire que je tombe sous le coup d'un prêt de main d'oeuvre illicite, puisque je n'apporte rien d'autre qu'un renfort de travail au client ?
    Je précise que je suis technicienne méthodes sous convention des bureaux d'études.
    Merci d'avance pour votre éclaircissement.
  • Seb1234 - Visiteur Le 10-04-2015 à 04:50

    Bien entendu 90% des prestations de services en régie sont du prêt de main d'oeuvre. Certains forfaits également sont de la régie déguisée, et donc là aussi, du prêt de main d'oeuvre. C'est totalement illégale mais la loi n'est pas appliquée ... depuis des années ! Les marges énormes que se font les SSII sur le dos de leurs salariés est une perte net de pouvoir d'achat pour ces derniers. Ce système est uniquement fait pour que les entreprises puissent avoir de la main d'oeuvre sans embaucher en CDI. Si la loi était appliquée les clients finaux seraient obligés d'embaucher en CDI et les salaires augmenteraient mécaniquement puisqu'un intermédiaire serait supprimé !

    Et donc merci à l'Etat d'appliquer la loi !

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Maître Hugo Tahar JALAIN

Maître Hugo Tahar JALAIN

Avocat au Barreau de BORDEAUX

  • Droit du Travail Salarié
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