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Article avocat Convocation, Entretien, Notification du Licenciement

Comment bien compter le délai de 5 jours entre la convocation et l’entretien préalable à licenciement ?

Par , Avocat - Modifié le 31-07-2019

Lorsque le délai de 5 jours ouvrables entre la convocation et l’entretien préalable expire un dimanche, il ne faut pas fixer l’entretien préalable à licenciement le lundi (Cass. Soc. 10.07.2019 : n°18-11528).

I. Entretien préalable au licenciement : une étape obligatoire de la procédure de licenciement

Tout employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant de prendre une décision, convoquer l’intéressé à un entretien préalable.

La tenue de cet entretien préalable à licenciement est une étape obligatoire, quel que soit le motif du licenciement (économique, disciplinaire ou non disciplinaire) (C. trav. art. L. 1332-2).

La tenue de cet entretien préalable à licenciement est obligatoire, sans aucune condition d’ancienneté du salarié ou d’effectif de l’entreprise (c. trav. art. L. 1232-2).

II. Entretien préalable au licenciement : la convocation

Dès lors qu’il a décidé de mettre en place une procédure de licenciement, l’employeur doit en tout premier lieu, adresser au salarié sa convocation à l’entretien préalable à un licenciement (c. trav. art. L. 1232-2).

Cette convocation peut être adressée :

  • Soit par lettre recommandée (une lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas imposée par le code du travail, mais est vivement conseillée pour des raisons de preuve) ;

  • Soit par lettre remise en main propre contre décharge (il faut bien établir 2 exemplaires de la lettre, pour que l’employeur et le salarié en conserve une preuve de sa bonne remise au salarié).

La convocation à l’entretien préalable peut également :

  • être envoyée au salarié par Chronopost (Cass. soc. 08.02.2011 : n° 09-40027) ;

  • être remise au salarié par la voie d’un huissier de justice (Cass. soc. 30.03.2011, n° 09-71412).

La convocation orale ou envoyée par télécopie n’est pas possible (Cass. soc. 13.09.2006, n° 04-45698).

III. Entretien préalable au licenciement : le contenu de la convocation

L’employeur doit veiller au contenu de la lettre de convocation à entretien préalable à licenciement.

Ce contenu peut, s’il n’est pas conforme aux dispositions légales, entrainer la nullité de la procédure de licenciement dans son entier.

La convocation à l’entretien préalable doit ainsi préciser les éléments suivants (c. trav. art. R. 1232-1) :

  • la raison pour laquelle le salarié est convoqué à l’entretien préalable (faire état d’une éventualité de licenciement, mais ni d’une simple sanction ni d’une décision déjà arrêtée) sans pour autant préciser les motifs du licenciement projeté ;

  • la date et l’heure de l’entretien ;

  • le lieu de l’entretien ;

  • la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou bien, en l’absence de représentation du personnel dans l’entreprise (ou dans l’unité économique et sociale à laquelle appartient l’entreprise), par une personne extérieure à l’entreprise choisie sur une liste dressée par le préfet (Cass. soc. 21.09.2005 : n° 03-44810).

Dans le cas où le salarié doit recourir à une personne extérieure, la lettre de convocation doit indiquer l’adresse des services où le salarié peut se procurer cette liste (inspection du travail et mairie).

L’omission de l’une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29.04. 2003, n° 01-41364 ; Cass. soc. 09.11.2010, n° 09-41578), même si le salarié est venu accompagné d’un conseiller extérieur à son entretien préalable (Cass. soc. 21.01.2009, n° 07-42985).

Il est donc impératif de faire preuve de vigilance et de précision dans la lettre de convocation à entretien préalable à licenciement.

IV. Le délai entre la convocation et l’entretien préalable à licenciement : les règles du calcul juste

Le législateur a prévu un délai de 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre (c. trav. art. L. 1232-2) et la date de l’entretien préalable à licenciement.

En effet, il est prévu que le salarié doit disposer de 5 jours ouvrables pleins pour préparer sa défense (Cass. soc. 14.12.2011, n° 10-21242).

Ce délai se calculant en jours ouvrables, il ne faut donc pas compter le dimanche et les jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise.

De plus, le jour de remise de la lettre (en main propre ou lors de la première présentation de la lettre recommandée au salarié) ne compte pas dans le délai (Cass. soc. 20.12.2006, n° 04-47853 ; Cass. soc. 20.02.2008, n° 06-40949 ; Cass. soc. 03.06.2015, n° 14-12245).

L’avis de passage du facteur est considéré comme le jour de la première présentation.

C’est au salarié à prendre ses dispositions et se rendre à la Poste pour prendre connaissance de cette lettre.

Le non-respect du délai de 5 jours constitue une irrégularité de procédure (Cass. soc. 11.05.2005, n° 03-43007 ; Cass. soc. 03.06.2015, n° 14-12245).

La sanction pour l’employeur est la condamnation à verser des dommages et intérêts à hauteur d’un mois de salaire maximum.

V. En clair le calcul des 5 jours ouvrables s’opère de la manière suivante :

Il ne faut pas compter le jour où la lettre de convocation est présentée au salarié pour la première fois.

Il ne faut pas compter, ni les dimanches, ni les jours fériés.

Ainsi, l’entretien ne peut avoir lieu qu’à partir du 6ème jour ouvrable suivant la première présentation de la lettre de convocation.

Enfin, si le délai expire un samedi, dimanche ou un jour férié chômé, il est prorogé (c’est-à-dire prolongé) jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cass. soc. 09.06.1999, n° 97-41349).

Attention :

Si le délai expire un samedi ou un dimanche, l’entretien ne peut pas être fixé le lundi. En effet, le lundi correspond, en raison de la prorogation, à la fin du délai minimum de 5 jours ouvrables, c’est-à-dire, le 5ème jour.

Dans l’arrêt du 10 juillet 2019 (Cass. Soc. 10.07.2019 : n°18-11528), une salariée, engagée au poste d'assistante de direction, avait été convoquée à un entretien préalable avec une mise à pied conservatoire puis finalement licenciée pour faute grave.

Elle avait saisi le Conseil de Prud’hommes pour solliciter des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement.

Elle arguait du fait qu’elle avait reçu la lettre de convocation à entretien préalable le lundi, alors que le délai expirait le samedi. Son employeur l’avait convoquée le lundi pour son entretien préalable.

La cour d’appel l’avait déboutée de sa demande.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel.

La Haute juridiction rappelle que lorsque le délai expire un samedi, il se trouve prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant : le lundi est donc le 5ème jour du délai et non le 6ème.

Maitre Virginie LANGLET

Avocat au Barreau de Paris

 

Sources : 

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 10 juillet 2019 : RG n° 18-11528

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 8 février 2011 : RG n° 09-40027

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 30 mars 2011 : RG n° 09-71412

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 13 septembre 2006 : RG n° 04-4569

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 21 septembre 2005 : RG n° 03-44810

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 29 avril 2003 : RG n° 01-41364

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 9 novembre 2010 : RG n° 09-41578

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 21 janvier 2009 : RG n° 07-42985

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 14 décembre 2011 : RG n° 10-21242

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 20 décembre 2006 : RG n° 04-47853

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 20 février 2008 : RG n° 06-40949

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 3 juin 2015 : RG n° 14-12245

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 9 juin 1999 : RG n° 97-41349

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 11 mai 2005 : RG n° 03-43007

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 3 juin 2015 : RG n° 14-12245

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