La jurisprudencence récente met en jeu la responsabilité de Google et des annonceurs au titre du référencement payant Adwords pour l’utilisation de mots clés protégés ou renvoyant vers des liens de publicité internet illicites. Nous tenterons de définir juridiquement ce service et de fixer le régime de responsabilité encouru en cas de référencement Internet attentatoire aux droits de tiers.

1) Définition du service de publicité en ligne payant de Google : l'Adwords

Pour mémoire, il y a deux types de référencement sur Internet :

- Le référencement naturel : lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou de plusieurs mots sur le moteur de recherche Google, celui-ci va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence.

- Le référencement payant des campagnes « Adwords » de Google : il s’agit concrètement des liens internet de publicité affichés en haut ou à droite d’une page de résultats des requêtes sur le moteur de recherche, sur fond rose pâle aujourd'hui. Google a changé progressivement leurs présentation et leurs dénominations, ainsi ils se sont successivement appelés « liens commerciaux », « annonces publicitaires » et aujourd’hui « annonces ».

Google permet ainsi à tout operateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaitre, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site.

Ainsi, certains annonceurs  « parasites » choisissent volontairement dans le cadre de leur campagne de publicité Adwords de Google des mots clés de leur concurrent qui leur permettront d’avoir une visibilité supplémentaire sur Internet et d’apparaitre en bonne place dès qu’un internaute tapera les mots clés de leur concurrent.

Concrétement, le service payant Adwords proposé par Google, permet à un opérateur économique, ayant sélectionné un ou plusieurs mots clés de faire apparaître, lorsque la requête de l'internaute correspond aux mots clés sélectionnés, un lien promotionnel vers son site accompagné d'un message, apparaissant dans une rubrique intitulée « liens commerciaux » qui est affichée, en principe, soit en partie droite de l'écran soit dans sa partie supérieure, au dessus des résultats dits "naturels”.

La rémunération de ce service est due par l'annonceur pour chaque clic réalisé sur ce lien, ce que l'on appelle le "cout par clic".

L'ordre d'affichage de ces liens commerciaux est déterminé par Google en fonction du prix maximal par clic, du nombre de clics antérieurs, ainsi que de la qualité de l'annonce telle qu'évaluée par Google.

Pour résumer, le service de publicité en ligne de Google propose, moyennant rémunération, de faire apparaître un message publicitaire déterminé, dans un positionnement plus favorable que celui qui serait obtenu sans recourir à ce service, c'est-à-dire en principe sur la première page des résultats de la recherche lorsqu'un internaute inscrit comme objet de sa recherche, un des mots clés sélectionné comme pertinent.

Il s'agit donc d'un service payant de publicité en ligne qui en tant que tel engage la responsabilité des annonceurs au titre des mots clés choisis pour leur référencement internet. 

2) Sanctions juridiques encourues dans le cadre de l'utilisation abusive du service de publicité en ligne payant Adwords

Le choix de certains mots clés dans le référencement Internet payant peut engager la responsabilité des annonceurs. 

En effet, la jurisprudence récente considère que les campagnes de publicité via Adwords peuvent, le cas échéant, constituer des actes de :

- parasitisme commercial : le parasitisme économique s’entend comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer partie, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; 

- contrefaçon de marque : c'est à dire une violation de la protection légale accordée au titulaire d'une marque protégée par le droit de la propriété intellectuelle. L’usage non autorisé d’un « nom de domaine qui ne permet pas à l’internaute de se rendre compte facilement et immédiatement que la marque est détournée de son objectif qui est de désigner les produits de la mutuelle » et qui sert « d’appât pour des produits concurrents » constitue un acte fautif de contrefaçon ;

- concurrence déloyale par utilisation de la dénomination commerciale ou du nom de domaine d'un concurrent ;

- publicité trompeuse ;

- violation de la vie privée d'une personne et, ou, de son droit à l'image

- violation du droit au nom d'un personne physique ou du nom commercial d'une société.

En conséquences, les utilisateurs auront la charge du paiement des éventuelles indemnités allouées par les juges aux victimes des actes précités ce qui dans certains cas peuvent atteindre des sommes importantes.

Cependant, le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 8 novembre 2010, que des sociétés commerciales peuvent utiliser sur internet les titres et qualité réglementés, notamment via le programme Adwords de Google, sans que l'on puisse valablement leur reprocher une concurrence déloyale ou une pratique commerciale trompeuse.

Récemment la jurisprudence a eu l'occasion de trancher la question de savoir si Google est ou non un simple prestataire de services sans connaissance ni contrôle des informations transmises ou stockées via son système de référencement payant dans son moteur de recherche sur internet, bénéficiant d’un régime de responsabilité allégé.

Google, en tant qu'hébergeur de contenus, a l'habitude de se prévaloir du régime de responsabilité limitée prévue par la Loi pour la confiance dans l'économie numérique de 2004 (aussi dénommée la LCEN).

En effet, profitant de ce régime responsabilité allégée, les hébergeurs de contenus peuvent voir leur responsabilité écartée au motif qu'ils n'ont pas à surveiller a priori l'ensemble des activités sur leur service.

Mais la jurisprudence oblige désormais Google à vérifier, au préalable, que toute personne qui utilise un mot-clé sur son service Adwords n'est pas dans une situation de concurrence éventuelle avec une autre entreprise.

Le respect d’une telle obligation à la charge de Google est quasiment intenable en pratique, voir impossible à mettre en place.

Google vient encore d'être condamné, le 14 novembre 2011, par la 17ème chambre, Presse-civile, du Tribunal de grande instance de Paris qui a expressément consacré « la qualification de l'activité des sociétés Google dans le service Adwords » comme éditeur de contenus et non comme simple prestataire de service technique sans pouvoir de contrôle.

La particularité de cette dernière affaire est que Google a été condamné au même titre que la société de presse qui avait utilisé les noms et prénoms de l'acteur "Olivier Martinez" pour faire référencer un article de son site internet violant la vie privée et le droit à l'image de ce dernier.

L'adwords est donc un nouvel outil de publicité formidable pour les entreprises dont les risques d'utilisation peuvent cependant s'avérer couteux lorsque le choix des mots clés de réféférencement entrent en conflit avec les droits de tiers ou de concurrents.

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