Quelles sont les obligations qui subsistent pour le salarié en congé pour création d’entreprise ? (le salarié reste-il tenu à ses obligations de non concurrence et de loyauté ?)


Bertrand souhaite savoir si durant le congé pour création d'entreprise qu'il envisage de demander, il pourra solliciter les clients de son employeur sans risquer d'être sanctionné pour violation de son obligation de loyauté et de non concurrence.

Bertrand ajoute que l'activité de recrutement de l'entreprise qu'il souhaite créer serait différente de celle de son employeur, banque commerciale d'entreprise.

La loi du 3 janvier 1984 a créé le congé pour création d'entreprise permettant aux salariés de suspendre leur contrat de travail, dans le but de créer ou de reprendre une entreprise, et de pouvoir réintégrer leur emploi antérieur à l'issue du congé (article L3142 - 78 et suivants du code du travail).

Le salarié doit en informer son employeur par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre contre décharge au moins deux mois à l'avance en l'informant de l'activité de l'entreprise qu’il prévoit de créer ou de reprendre (article D 3142 - 41 du code du travail).

Lors du rapport sur le projet de loi relative au congé pour création d'entreprise, le législateur a précisé que cette information sur la nature de l'activité permettait à l'employeur d'apprécier le respect par le salarié de son obligation de loyauté, « la dissimulation par le salarié d'une activité susceptible de concurrencer celle de l'employeur constituant à l'évidence une faute ».

L'employeur peut refuser la demande de congé pour création d'entreprise qui concurrencerait son activité, ce refus doit être motivé et notifié au salarié (article D 3142 - 51 du code du travail).

Effectivement, si le contrat de travail du salarié est bien suspendu pendant le congé pour création d'entreprise et par là même le rapport de subordination et le paiement d'un salaire en contrepartie d'un travail effectué, le salarié reste tenu de respecter plusieurs obligations à l'égard de son employeur :

Parmi ces obligations figurent outre l'obligation de non-concurrence, l'obligation de discrétion et de réserve et l'obligation de loyauté (article L1222 - 1 du code du travail).

La jurisprudence est sévère à l'égard des salariés qui manquent à leur obligation de loyauté et de non-concurrence :

Dans un arrêt du 27 février 2009, un salarié qui travaillait dans une association de formation professionnelle de l'industrie avait informé son employeur de la création d'une entreprise de traitement et de valorisation des déchets.
En réalité le salarié avait créé un cabinet de consulting de conseil et diagnostic en développement durable sans informer son employeur de son changement d'activité et avait tenté de conclure pour son propre compte un contrat avec l'un des clients de l'association.

La cour d'appel de Nancy (n°07/00351) a jugé que le salarié n'avait pas respecté ses obligations contractuelles :

"… Quand bien même la convention de prestation de services litigieuse… n'avait rien d'occulte et la formation envisagée n'a finalement pas été mis en œuvre par M.X (et il n'y a donc eu ni tentative de détournement du client Y, ni détournement de clientèle), il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur X a manqué gravement à son obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur, tant en créant une activité non conforme à celle déclarée initialement et partiellement concurrente de celle de (l’employeur) qu’en tentant de conclure pour son propre compte un contrat avec l’un des plus importants clients de l'association ".

Plus récemment la Cour de Cassation a caractérisé une faute lourde avec intention de nuire à l'égard d'un salarié qui, contrairement à son obligation de loyauté, avait participé à une activité concurrente à celle de son employeur et commis des agissements destinés à amener certains des partenaires commerciaux à se détourner de son employeur au profit d'une autre société (arrêt du 9 février 2010 n° 08 - 44 915).

Les juges condamnent l'absence de loyauté du salarié :

- qui a créé une activité non conforme à celle déclarée à son employeur
- qui a créé une activité partiellement concurrente à celle de l'employeur
- qui a tenté ou détourné la clientèle de l'employeur.

En conclusion, je vous suggère d'une part d'informer clairement votre employeur de l'activité que vous souhaitez exercer, ainsi que de tout changement d'activité à l'égard de votre information initiale, de telle sorte que si votre employeur accepte votre congé il pourra difficilement faire valoir une activité concurrente sauf si celle-ci diffère de celle dont vous l'avez informé initialement.

D'autre part, je vous déconseille fortement de solliciter les clients de votre employeur en vertu de votre devoir de discrétion, de loyauté et de non-concurrence.

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