Que ce soit dans le cadre d’une prise de contrôle ou simplement d’une prise de participation minoritaire dans une société cible, au moyen d’une souscription à une augmentation de capital et/ou par l’acquisitions de titres, le nouvel entrant (souscripteur et/ou acquéreur) souhaite presque toujours se prémunir de la concurrence dont pourrait être victime la cible du fait des cédants et/ou dirigeants et/ou salariés de celle-ci.

Différents outils sont à la disposition du juriste pour l’aider à remplir au mieux cet objectif. En cas de souscription à une augmentation de capital, l’investisseur pourra se protéger en exigeant de ses nouveaux associés un engagement de non concurrence vis-à-vis de la cible dans le pacte d’actionnaires.

Le plus souvent l’engagement sera supporté par les seuls associés dirigeants (ou salariés clé, le cas échéant) de la cible et pas par les actionnaires minoritaires n’ayant pas de fonctions dans la cible. L’engagement jouera tant qu’ils seront en fonctions au sein de la cible mais également au moment de la cessation de leurs fonctions, pendant une période de temps plus ou moins longue. 

En cas d’acquisition de titres, il est possible de prévoir un engagement de non concurrence dans le protocole de cession de titres de la part des vendeurs vis-à-vis de l’acquéreur.

 Enfin, de manière classique, il est possible de négocier (si leur contrat de travail ne contient pas d’ores et déjà de tels engagements au moment de l’entrée au capital) des engagements de non concurrence dans les contrats de travail des salariés qu’on estimera les plus importants. Depuis 2002, la jurisprudence a posé comme condition essentielle de validité des engagements de non concurrence prévus dans les contrats de travail qu’ils devaient être rémunérés.
 

 Jusqu’à présent, la jurisprudence n’avait pas imposé aux engagements de non concurrence figurant dans des pactes ou des contrats de cession qu’ils soient rémunérés. On comprend pourtant la situation ambiguë qu’un tel traitement différencié fait courir : est-il possible de prévoir un engagement de non concurrence non rémunéré dans le seul pacte d’actionnaires (ou, le cas échéant, le protocole de cession de titres) vis-à-vis d’un salarié et non dans son contrat de travail, afin de se dispenser de rémunérer son engagement de non concurrence ? C’est à cette question que répond – par la négative – l’important arrêt du 15 mars 2011 de la Cour de cassation. La portée de cet arrêt est peut être encore plus grande en ce qu’il laisse entrevoir une possible généralisation de la rémunération des engagements de non concurrence comme condition de leur validité que ce soit dans les pactes ou les protocoles de cession et que l’engagement de non concurrence concerne un salarié ou un dirigeant non salarié…

 

1.         La validité des clauses de non concurrence dans les pactes semble désormais subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière
 

 Par un arrêt en date du 15 mars 2011 (la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé que l’engagement de non concurrence pris par un associé (qui avait également la qualité de salarié) dans un pacte d’actionnaires (et non pas dans son contrat de travail) devait, pour être valide, faire l’objet d’une rémunération, à l’instar de ce qu’avait déjà décidé la jurisprudence de la chambre sociale en matière de clause de non concurrence figurant dans les contrats de travail. La Cour de cassation précise ainsi « que lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».
 

A notre connaissance, il s’agit de la première décision de la Cour de cassation mentionnant expressément la nécessité de rémunérer la clause de non concurrence stipulée seulement dans un pacte d’actionnaires et non pas dans le contrat de travail.
 

La Cour d’appel d’Aix en Provence avait, dans un premier temps, classiquement (par rapport à la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale de la Cour de cassation) considéré que la « validité d’une clause de non concurrence insérée dans un pacte d’actionnaires n’est pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière ».
 

Plus généralement, l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation a pour effet de subordonner la validité de la clause de non concurrence insérée dans un pacte d’actionnaires aux mêmes conditions que lorsqu’elle figure dans un contrat de travail. Depuis plusieurs arrêts en date du 10 juillet 2002 de la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc. 10 juillet 2002 n°00-45.135 et n°00-45.387), de telles clauses lorsqu’elles sont stipulées dans les contrats de travail doivent ainsi être justifiées par les intérêts légitimes de l'entreprise, limitées dans le temps et l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporter une contrepartie financière à la charge de l'employeur.
 

La question se pose de savoir si la solution de l’arrêt aurait été la même si l’actionnaire visé n’était pas également salarié de la société mais simplement dirigeant non salarié ? Autrement dit, la Cour de cassation pose-t-elle un principe général imposant la rémunération de la clause de non concurrence ou ne cherche-t-elle qu’à éviter le contournement du droit social ? Ce contournement consisterait en l’insertion des clauses de non concurrence dans les seuls pactes pour les actionnaires qui sont également salariés à l’effet d’éviter l’application de la jurisprudence en droit social imposant la rémunération des clauses de non concurrence figurant dans les contrats de travail.


La rédaction de l’attendu central mentionné ci-dessus permet de dire que ne sont expressément visés que les actionnaires ou associés également salariés de la Société. Cependant la généralité de la formule employée, le visa très large de l’arrêt utilisé (l’article 1131 du Code civil qui précise que « l’obligation sans cause, ou sur un fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ») et la référence au « principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle » incitent à penser que la jurisprudence pourrait un jour contraindre à une telle rémunération vis-à-vis non seulement des actionnaires salariés d’une société mais également vis-à-vis de leurs dirigeants non salariés.
 

En pratique et pour éviter au maximum tout risque de remise en cause des clauses de non concurrence figurant dans les pactes (ces clauses devant principalement jouer leur rôle en cas de cessation des fonctions des managers au sein de la société), il convient de prévoir une rémunération de la clause de non concurrence dans le pacte qui jouera en cas de cessation des fonctions de celui qui s’engage. Cette rémunération doit être suffisante : il est usuel de prévoir une rémunération égale à 30 à 40% de la moyenne des dernières rémunérations (par exemple la moyenne des 6 derniers mois).
 

Il est utile de prévoir dans la clause de non concurrence que la Société (dont il est souhaitable de faire une partie au pacte) peut, si elle juge inutile la mise en œuvre de l’engagement de non concurrence au moment de la cessation des fonctions du salarié, renoncer au paiement de cette indemnité de  non concurrence déliant ainsi l’actionnaire de son engagement de non concurrence. 
 

2.         Interrogations sur la validité des clauses de non concurrence non rémunérées dans les contrats de cession

Cet arrêt doit nous inciter également à s’interroger sur les conditions de validité des clauses de non concurrence incluses dans les contrats de cession et s’appliquant à des salariés de la société dont les titres sont cédés. En pratique, il est rare que ces clauses soient rémunérées. Cela pourrait être amené à changer dans les années qui viennent. 
 

2.1              La garantie d’éviction du fait personnel : le premier niveau de protection
 

Pour mémoire, il existe de par la loi, et même en dehors de tout engagement contractuel de non concurrence, une « garantie d’éviction » que doit le cédant des titres (ou de tout autre bien) à son acquéreur. Cette garantie d’éviction du fait personnel est prévue par l’article 1626 du Code civil (qui prévoit que « Quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. ») et existe de plein droit pour toute vente d’un bien. Il n’est pas possible aux parties à la cession de prévoir d’y déroger (l’article 1628 du Code civil le prévoit expressément). En matière de titres, les contours de cette garantie ont été limités par la jurisprudence qui la soumet à des conditions strictes. Ainsi, il a été jugé que « la garantie légale d'éviction du fait personnel du vendeur n'entraîne pour celui-ci, s'agissant de la cession des actions d'une société, l'interdiction de se rétablir, que si ce rétablissement est de nature à empêcher les acquéreurs de ces actions de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social » (Cass. com. 21 janvier 1997, n°94-15207). Un simple empêchement au développement de l’activité à été jugé insuffisant pour permettre la mise en œuvre de cette garantie (Cass. com. 17 décembre 2002, n°00-19684) de même que la seule diminution de la valeur des titres cédés (Cass. com. 18 février 2004, n°00-10512).
 

C’est la raison pour laquelle il est souvent prévu par les parties à une cession de titres un véritable engagement de non concurrence de la part du cédant afin notamment de formaliser et de définir précisément son étendu. 
 

2.2             L’engagement de non concurrence formalisé et précisé dans le contrat de cession
 

La jurisprudence admet la validité de ces clauses si elles sont proportionnées aux intérêts du cédant (à savoir poursuivre son activité professionnelle) et de l’acquéreur (éviter que l’ancien associé cédant détourne à son profit la clientèle de la société).
 

Une limitation dans le temps et dans l’espace apparaît comme un indice de cette proportionnalité mais n’est pas suffisante en tant que telle (Cass.com. 4 janvier 1994, n°92-14121). Il convient de faire une analyse au cas par cas. Plus l’engagement sera étendu dans le temps et dans l’espace, plus il sera difficile de pouvoir le justifier du point de vue de la proportionnalité.
 

De plus, l’arrêt commenté implique-t-il désormais la nécessité d’une rémunération de l’engagement de non concurrence stipulé dans un contrat de cession de titres, notamment si le cédant est également un salarié de la société ? Dans un premier temps, on pourrait penser que le prix de cession comprend d’ores et déjà en partie la rémunération de cet engagement, au moins de façon implicite. Cependant, il serait possible que la jurisprudence vienne à exiger une rémunération distincte pour l’engagement de non concurrence ? Cette rémunération distincte impliquerait cependant que l’indemnité soit imposée chez le bénéficiaire en traitement et salaires selon le barème progressif (et non pas selon un taux proportionnel des plus values de cession). Concernant la société débitrice de l’indemnité, elle serait redevable des charges sociales salariales et patronales.
 

 2.3         La protection à « deux étages » : engagement de non concurrence dans le contrat de cession et dans le contrat de travail
 

Une autre possibilité existe lorsque le cédant est également un salarié de la société dont les titres sont cédés : il s’agit de scinder en deux l’engagement de non concurrence. Le premier engagement de non concurrence est porté par le contrat de cession de titres et n’est pas rémunéré en tant que tel. Il est limité dans le temps et dans l’espace à compter de la date de cession des titres.
 

Le deuxième engagement de non concurrence est porté dans le contrat de travail du salarié cédant et a vocation à jouer en cas de cessation de ses fonctions de salarié, pour quelque cause que ce soit. Là encore, il sera limité dans le temps et dans l’espace mais prendra effet à compter de la date de cessation des fonctions. Il devra être rémunéré de façon non dérisoire.
 

Cela correspond en fait à la traduction juridique de la « double casquette » que porte le salarié cédant des titres. Il doit un engagement de non concurrence en tant que cédant de titres mais cet engagement est nécessairement assez limité dans sa durée et ne couvre pas le cas où le salarié viendrait à concurrencer sa société longtemps après la cession une fois la cessation de ses fonctions intervenue.  
 

 Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris