DEFINITION

La clause de non-concurrence est une disposition contractuelle entre les parties au contrat de travail qui interdit à un salarié, à l’expiration du contrat de travail, d’exercer certaines activités qui seraient de nature à nuire aux intérêts de l’ancien employeur, moyennant une contrepartie financière.

A- La validité de la clause

La clause doit obéir, pour être valable, à un certain nombre de conditions.

a- Les conditions d’insertion au contrat

1°) La clause doit être prévue au contrat.

Elle ne peut être imposée au salarié au cours du contrat. Le salarié est en droit de refuser l’insertion d’une clause de non-concurrence dans son contrat n’en comportant pas (Cass soc 1er Février 2000, N°98-40.738) : « C’est à bon droit qu’une Cour d’appel a énoncé que l’insertion d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail n’en comptant pas, constituait une modification de ce contrat de travail et que le refus du salarié ne pouvait légalement constituer une clause de licenciement. ».

2°) La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace. A cet effet, les juges du fond devront apprécier logiquement cette limitation en fonction des usages de la profession et de la marchandise proposée directement.

On relèvera que : « Doit être écarté la clause contractuelle lorsqu’elle forme un champ d’application plus étendu que la clause conventionnelle ». (Cass. Soc. 22 Octobre 2008, n°07-42.035) et encore « mais attendu que la convention collective des VRP ayant règlementé la clause de non-concurrence, le contrat de travail ne pouvant pas valablement contenir des dispositions plus contraignantes pour le salarié ». (Cass. Soc. 12 Février 2002, n°99-43.858)

3°) La clause de non-concurrence doit être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise.

« Il faut que l’entreprise soit susceptible de subir un préjudice réel, au cas où le salarié viendrait exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente ».

En un mot, il apparaît nécessaire, pour que cette obligation soit remplie, que :

- Le salarié ait exercé à des postes de responsabilité ayant donné accès à la clientèle, aux informations confidentielles de la société.

- La clause ne peut faire échec à a liberté du travail, la mise en œuvre de la clause ne peut interdire au salarié d’exercer al fonction pour laquelle il a été formé.

- La clause sera considérée comme valable en fonction de l’emploi exercé. A titre d’exemple, on ne peut imposer une clause de non-concurrence à un employé aux tâches ménagères ou de nettoiement.


b- Les conditions financières de la validité de la clause.

Il est de principe qu’est nulle toute clause de non-concurrence qui ne prévoit pas de contrepartie financière.

« Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. » (Cass soc 10 Juillet 2002).

Egalement « est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d’une contrepartie  pécuniaire qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative de l’employeur » (cass soc. 31 Mai 2006, n°04-44.598).

Et encore « est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d’une contrepartie financière qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié » (Cass. Soc. 27 Février 2007, n°05-44.984).

Et encore « est nulle la clause de non –concurrence qui exclut le bénéfice de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave » (Cass. Soc. 28 Juin 2006, n°05.40 .590).

Et encore : « Le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat et son paiement ne peut être intégré mensuellement à la rémunération en l’absence de rupture du contrat » (Cass Soc 7 mars 2007, n°05-45.511)

B- La renonciation par l’employeur de la clause de non-concurrence.

Rappelons ici, que l’employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence si, à son avis, les effets ne sont pas préjudiciables, ou qu’il entend s’exonérer du montant de la contrepartie.


1- Les règles de fond de l’exonération


a) Prévues par la convention collective applicable

Si la convention prévoit les conditions de renonciation  de la clause, l’employeur doit les respecter sur tous les points (formes, délais…)

Par contre, si la convention n’en donne pas la possibilité unilatéralement à l’employeur de libérer le salarié, l’employeur doit recueillir son accord.

b) Si la convention collective ne prévoit rien,

Ce qui est rarement le cas, l’employeur peut le libérer en s’entourant  de quelques précautions élémentaires.

2- Modalités de la renonciation

a)En présence de l’obligation de recueillir l’assentiment du  salarié prévu par la convention collective

Il convient d’une part, de prévoir dans un délai imparti par la convention, de rédiger un acte signé des deux parties prévoyant expressément la renonciation et la libération.

b)En l’absence de convention prévoyant les modalités, on procédera immédiatement à la suite du licenciement ou à l’octroi même de la lettre du licenciement à cette libération.

c)La renonciation doit être explicite et non-équivoque.

d)Dans la pratique, elle est faite, par écrit (lettre RAR), doublée d’un mail qui permettra de dater cette renonciation.

3- Le montant de l’indemnité compensatrice de non-concurrence

L’indemnité compensatrice est la contrepartie de l’obligation imposée au salarié de ne pas travailler pour la concurrence. Elle ne peut ni être augmentée, ni être diminuée.

-l’indemnité est généralement mensuelle. Elle sera fondée sur le salaire brut.

-L’indemnité a la nature salariale :

.En cas de jugement l’ordonnant, elle est affectée de l’exécution provisoire de droit (Cass soc. 27.9.2011, n°09-72 .876)

.Elle se prescrit par 5 ans.

C- Le contentieux de la clause de non-concurrence

a) La juridiction compétente en matière de contentieux découlant de la clause de non-concurrence est le conseil des prud’hommes, saisi par le salarié ou encore par l’employeur suivant le type de contentieux envisagé.

Ce peut être le salarié qui sollicite la nullité de la clause, ou encore l’employeur qui se plaindra de la violation de l’obligation de non-concurrence par la salarié.

Quant a la compétence, les parties auront le choix entre le siège de l’entreprise ou encore le domicile du salarié, par exemple pour les VRP, la profession ne s’accomplissant  pas en un lieu précis.

b) Quel type de contentieux peut découler de la clause de non-concurrence ?

1) Le contentieux de la nullité de la clause de non-concurrence.

Le salarié pourra saisir el conseil des prud’hommes pour obtenir la nullité de la clause pour défaut de limitation dans le temps ou dans l’espace ou le défaut de contrepartie financière ou la violation de la liberté du travail.

Le salarié demandera logiquement au Conseil de constater la nullité, et d’en être délié avec éventuellement, l’attribution de dommages et intérêts, si la clause concernée n’a pas été observée.

2°) Le contentieux du paiement de la contrepartie financière

On peut envisager que le salarié, sans revendiquer la nullité de la clause, se borne à demander des dommages et intérêts, pour empêchement d’accepter un emploi.

Il n’apparaît pas, selon nous, que le salarié soit tenu de solliciter la nullité.

3°) A l’inverse, au cas où le salarié a méconnu l’obligation de non-concurrence, régulière en la forme et au fond, l’employeur pourra solliciter la cessation d’une activité concurrentielle, sous astreinte et dommages et intérêts.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence (Cass. soc. 25 Juin 2009, n°07-41.894).

Seuls les faits postérieurs à la rupture du contrat de travail doivent être pris en considération, pour déterminer si le salarié a enfreint les obligations résultant de la clause de non-concurrence.

c- La libération par l’employeur de la clause de non-concurrence.

L’employeur pourra sous certaines conditions libérer le salarié de l’obligation de non-concurrence et ainsi s’exonérer du paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence. Il renoncera donc à la clause.

1°) Dans quel délai

Généralement la question est réglée par la convention collective applicable.

Il faut remarquer que l’employeur doit faire parvenir sa renonciation dans le délai contractuellement ou conventionnellement prévu, faute de quoi elle sera inopérante. (cass. Soc. 16 Juillet 1997, n°95-45.266).

Cependant, en l’absence de dispositions contractuelles ou conventionnelles, fixant valablement le délai de renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence., Celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause quand il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement (Cass. Soc. 15 Juillet 2010, n° 09-41.626).

2°) Forme de la renonciation

La renonciation à la clause de non-concurrence par l’employeur doit être explicite et non-équivoque. (Cass. Soc. 13 Décembre 1995, n°92-41.490).

En outre, la renonciation de l’employeur ne peut être partielle. (Cass Soc.11 Juillet 2000, n°97-45.063)

Généralement cette renonciation est formulée dans la lettre de licenciement, si elle est effectuée sur un document à part, il est conseillé de la faire parvenir par lettre AR et par mail, si possible.


D) La réduction du montant de la clause.

Les juges ont la possibilité de réduire la portée de la clause de non-concurrence s’ils estiment qu’elle est nécessaire.

« Ayant relevé que la clause de non-concurrence liant un salarié, constituait à raison de la spécificité de l’activité professionnelle de ce dernier, une entrave à la liberté de travailler, une Cour d’Appel a pu décider qu’il y avait lieu d’y réduire le champ d’application à  l'interdiction faite au salarié de démarcher les clients de son ancien employeur. » (Cass. Soc. 18 Septembre 2002, n°06-42.904).

Note de l’auteur : Cette jurisprudence est critiquable car d’une part, elle modifie et annule une disposition claire du contrat et d’autre part, il nous apparaît que la clause peut être annulée ou maintenue, mais non réduite.