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Lutte contre le travail illégal


Par Hugo Tahar JALAIN, Avocat - Modifié le 14-12-2011 - Blog : Blog Maitre Hugo Tahar JALAIN

La cour de cassation a jugé dans un arrêt en date du 18 Mai 2011 qu'il résulte des articles L. 6323-1 et L. 6323-17 du code du travail que le salarié dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée, et qui n'est pas tenu d'exécuter un préavis, a droit d'être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation.

Encourt dès lors la cassation l'arrêt qui, pour rejeter la demande d'indemnisation du salarié à ce titre, retient qu'il n'a jamais formulé de demande, ni depuis 2005 comme le suppose l'article L. 6323-10 du code du travail, ni à l'occasion de la prise d'acte de la rupture pour une éventuelle demande pendant le préavis.

Selon l'article L. 8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Et selon l'article L. 8231-1 du même code, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail est interdit.

Doit en conséquence être censuré l'arrêt qui, pour rejeter la demande du salarié de paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et d'une indemnité au titre du travail dissimulé, retient que la rémunération du salarié était refacturée au centime près et qu'il n'est pas fondé à soutenir que sa mise à disposition l'a privé du bénéfice d'une convention collective qui lui aurait ouvert droit à une meilleure rémunération au travers du paiement d'heures supplémentaires, alors qu'il ressortait de ses constatations, d'une part que la société bénéficiaire du prêt de main-d'oeuvre ne supportait aucun frais de gestion du personnel hors la rémunération du salarié, ce qui représentait une économie de charges établissant le caractère lucratif de l'opération, et, d'autre part, que la convention collective des sociétés financières, qui était applicable au salarié conformément à l'article L. 8241-2 du code du travail, ne prévoyait pas le recours aux conventions de forfait jours, le salarié ayant ainsi subi un préjudice du fait du non-paiement des heures supplémentaires effectuées, ce qui établit le marchandage.

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Soc., 18 mai 2011 N° 09-69.175

Note de la cour de cassation :

I - L'arrêt est relatif à la question des conséquences de la prise d'acte à l'initiative du salarié, sur le droit individuel à la formation (DIF), dont le principe est posé par l'article L. 6323-1 du code du travail.

Un salarié, qui a vu les modalités de sa rémunération modifiées par la société qui l'emploie, a refusé de signer l'avenant à son contrat de travail, et a pris acte de la rupture de ce dernier aux torts de l'employeur.

Par le présent arrêt, la Chambre sociale confirme le bien-fondé de la prise d'acte (examen du premier moyen), ce qui conformément à sa jurisprudence, signifie que ce mode de rupture entraîne la cessation immédiate du contrat (Soc., 30 janvier 2008, pourvoi n° 06-14.218, Bull. 2008, V, n° 28 (2)).

Cet effet a des conséquences sur le droit individuel à la formation, en ce qui concerne les droits acquis par le salarié. L'article L. 6323-17 du code du travail prévoit que ce dernier peut demander le bénéfice d'une somme qui sera affectée à sa formation, en cas de licenciement -sauf faute lourde, ou de démission, à condition qu'il en forme la demande avant la fin de son préavis. Or dans le cas d'une prise d'acte justifiée, la cessation immédiate du contrat de travail prive le salarié de tout préavis. Cependant, le bénéfice du DIF ne disparaît pas pour autant.

Par le présent arrêt, la Chambre sociale juge que le salarié qui n'a pas pu bénéficier d'un préavis, et n'a donc pas eu le délai utile pour former une demande au titre du DIF, ne perd pas ses droits, et peut prétendre à une indemnisation au titre de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis à ce titre.

Dans un arrêt non publié (Soc., 19 mai 2010, pourvoi n° 08-45.090), la Chambre sociale avait déjà requalifié la demande d'un salarié en paiement de l'allocation de formation liée au DIF, dans une procédure de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, en demande de dommages-intérêts, le salarié ayant été dans l'impossibilité d'exercer son droit individuel à la formation.

II - Un salarié est embauché par une société de fabrication de matériel agricole, et le même jour, mis à la disposition de la société de financement qui accorde les prêts aux acquéreurs de ce matériel. Le personnel de la société de financement est entièrement du personnel mis à disposition soit par l'entreprise de fabrication, soit par un établissement financier partenaire. Il s'agit donc d'une opération de prêt de main-d'oeuvre ou fourniture de main d'oeuvre.

La décision est rendue au visa des articles L. 8241-1 et L. 8231-1 du code du travail :

- le premier article interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre (sauf essentiellement dans le cadre du travail temporaire, du portage salarial et des entreprises de travail à temps partagé).

- le second interdit le « marchandage », défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ».

De la combinaison de ces deux textes, on peut déduire que sont autorisées :

- les opérations de prêt uniquement de main-d'oeuvre et à but non lucratif

- les opérations non exclusives de prêt de main-d'oeuvre même à but lucratif, mais qui n'occasionnent aucun préjudice au salarié ou n'éludent pas l'application de la loi, d'un règlement, d'une convention ou d'un accord collectifs.

Il s'agissait en l'espèce de savoir d'abord si l'opération soumise à la Cour de cassation était un prêt de main d'oeuvre illicite et ensuite si elle constituait un marchandage comme le soutenait le salarié.

Pour répondre à la première question, il convenait de déterminer en quoi consiste un but lucratif, et au profit de quelle entreprise.

Selon la Chambre criminelle, « le but lucratif de l'opération conclue entre ces entreprises, liées par des intérêts communs, (...) peut consister, au profit de l'utilisateur ou du prêteur de main-d'oeuvre, en un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire » (Crim., 20 mars 2007, pourvoi n° 05-85.253, Bull. crim. 2007, n° 86).

Le but lucratif peut donc exister, non seulement pour l'entreprise « “prêteuse », mais aussi pour l'entreprise « utilisatrice ». Pour cette dernière, un précédent arrêt avait jugé que la simple économie réalisée par l'utilisateur ne constituait pas un but lucratif (Soc., 1 er avril 2003, pourvoi n° 02-14.680, Bull. 2003, V, n° 128 (2), dans le cadre particulier du service public hospitalier).

Dans l'espèce de l'arrêt, la société « prêteuse » ne faisait apparemment pas de bénéfice, puisque les rémunérations des salariés étaient refacturées au centime près à la société « utilisatrice ». Cependant la Cour d'appel avait constaté que le bénéficiaire du prêt était dispensé de tout frais de gestion de personnel. La Cour de cassation a donc jugé que le prêt de main d ‘oeuvre était bien lucratif.

Pour déterminer si l'opération n'était pas également un marchandage, la haute juridiction a recherché si l'opération de prêt de main-d'oeuvre n'avait pas causé un préjudice au salarié, ou ne permettait pas d'échapper à l'application d'une règle légale ou conventionnelle.

Dans un arrêt de 1998, la Chambre criminelle avait jugé que constituait un préjudice pour des salariés le fait pour eux d'être privés des avantages sociaux découlant de la législation sociale française alors qu'ils étaient mis à disposition de la société mère française par une société filiale située en Suisse (Crim., 12 mai 1998, pourvoi n° 96-86.479, Bull. crim. 1998, n° 160).

Dans l'espèce de l'arrêt du 18 mai, la lettre de mise à disposition du salarié soumettait ce dernier à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, et donc à la convention de forfait-jours en découlant.

Or l'entreprise « utilisatrice », de par son objet, ne relevait pas de cette convention collective, mais était plutôt susceptible d'être soumise à la convention collective des sociétés financières, qui ne prévoit pas la possibilité de recourir au forfait-jours. Il aurait alors fallu, selon l'article L. 3121-39 du code du travail, que la possibilité d'une convention individuelle de forfait dans le contrat de travail soit prévue par un accord collectif d'entreprise ou un accord de branche. A défaut, le salarié aurait dû bénéficier du paiement d'heures supplémentaires.

Le salarié, qui revendiquait précisément l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires, et demandait l'indemnisation de ce chef de préjudice, soutenait que par ce dispositif, la société « utilisatrice » évitait ainsi le paiement de telles heures, et éludait l'application de la convention collective qui lui était applicable.
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