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Article avocat Préavis de Démission : Comment calculer & réduire sa durée ?

Le Préavis en 6 questions

Par , Avocat - Modifié le 13-11-2018

Le préavis correspond au délai qui intervient entre la notification de la rupture du contrat de travail et la date de fin du contrat de travail. Le préavis est une période normale d’exécution du contrat de travail.

Le salarié continue d’appartenir à l’entreprise. Il est décompté dans les effectifs et reste électeur et éligible. Il doit fournir sa prestation de travail.

Réciproquement, l’employeur doit fournir du travail au salarié et lui verser une rémunération.

Il doit aussi maintenir les avantages en nature dont bénéficiaient le salarié tels que logement ou véhicule de fonction ainsi que le matériel mis à sa disposition à des fins personnelles et professionnelles puisque ces éléments constituent à part entière un élément de rémunération.

Dans cette période de transition qu’est le préavis, pendant laquelle le salarié est sur le point de quitter l’entreprise mais en demeure un membre à part entière, l’employeur doit rester vigilant et respecter certaines règles particulières afin de ne pas exposer l’entreprise à une éventuelle condamnation. 

1- Dans quels cas le salarié doit-il effectuer un préavis ?

Tout salarié dont le contrat est rompu, que ce soit en raison d’un licenciement, d’un départ ou d’une mise à la retraite ou d’une démission, est tenu d’exécuter un préavis. 

Par exception, aucun préavis ne doit être exécuté dans les cas suivants : 

2- Comment déterminer la durée d'un préavis ?

La durée du préavis n’est pas déterminée de la même manière selon que la rupture du contrat de travail intervienne du fait d’une démission ou d’un licenciement. 

LE PRÉAVIS DE DÉMISSION

En cas de démission, la durée du préavis est fixée par la loi, par la convention ou un accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et dans la profession(Article L. 1237-1 du Code du travail)

En pratique, la loi ne fixe que la durée de préavis des journalistes (Article L.7112-2 du Code du travail), des VRP (Article L.7313-9 du Code du travail) ou des assistants maternels. (Article L.423-26 du Code de l’action sociale et des familles)

Il est donc quasiment systématiquement nécessaire de se référer à la convention collective applicable ou à défaut, aux usages pratiqués dans la localité et la profession.

Le point de départ du préavis de démission est en principe le jour où l’employeur a été informé de la démission du salarié. 

LE PRÉAVIS DE LICENCIEMENT

La durée du préavis de licenciement diffère selon l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, appréciée au jour de l'envoi de la lettre recommandée de licenciement (Cass. Soc. 26 sept. 2006, n° 05-43.841) : 

  • Salarié ayant moins de six mois d’ancienneté: Dans ce cas, la loi ne prévoit aucune durée pour le préavis, qui est donc fixée soit par la convention collective, soit par accord collectif, soit par les usages pratiqués dans la localité ou la profession.
  • Salarié ayant plus de six mois d’ancienneté: La durée du préavis est fixée à 1 mois.
  • Salarié ayant plus de 2 ans d’ancienneté: La durée du préavis est dans ce cas fixée à 2 mois.  (Article L.1234-1 du Code du travail)

La durée du préavis de licenciement d'un travailleur handicapé correspond au double de la durée fixée pour les autres salariés, dans la limite de 3 mois. (Article L.5213-9 du Code du travail)

Des dispositions conventionnelles, collectives ou contractuelles peuvent prévoir un préavis ou une condition d’ancienneté plus favorable pour le salarié. (Article L.1234-1 du Code du travail)

En revanche, toute clause d’un contrat de travail fixant un préavis d'une durée inférieure à celui prévu ci-dessus ou une condition d'ancienneté de services supérieure à celle énoncée par ces mêmes dispositions est nulle. (Article L.1234-2 du Code du travail).

Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination de la durée du préavis.

Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier du préavis. (Article L.1234-8 du Code du travail)

Par exemple, la suspension du contrat pour un arrêt maladie d’origine non-professionnelle ne fait pas redémarrer à zéro l’ancienneté du salarié mais sa durée est neutralisée, de sorte qu’on ne décompte que l’ancienneté acquise antérieurement et postérieurement à cet arrêt. (Cass. Soc. 10 déc. 2002, n° 00-46.542)

A l’inverse, certaines absences sont expressément assimilées à du temps de travail effectif pour la détermination de l’ancienneté et doivent être prises en compte pour la détermination des droits à préavis :

3- Que se passe t-il lorsqu'un salarié tombe malade pendant son préavis ?

L’incidence d’un arrêt maladie survenu alors que le salarié a débuté son préavis diffère selon l’origine de la maladie. 

  • Lorsque l’arrêt de travail du salarié trouve une origine professionnelle, par exemple lorsqu’il est consécutif à un accident du travail, le préavis est suspendu. ( Soc. 18 juillet 1996 n° 93-43.581). Le terme du préavis est donc reporté pour une durée équivalente à celle de la suspension du contrat de travail.
  • Lorsque l’arrêt de travail du salarié n’a pas d’origine professionnelle, le préavis se poursuit sans que la date de cessation du contrat ne soit reportée. Le salarié n’a pas droit à une indemnité compensatrice correspondante ( Soc. 14 décembre 2005 n° 03-45.558), à moins que la convention collective n'en dispose autrement (Cass. Soc. 11 mai 2005 n° 03-41.927). Le salarié qui se trouve ainsi dans l’impossibilité d’effectuer son préavis n’a droit à aucune indemnité compensatrice, sauf disposition conventionnelle contraire (Cass. Soc. 6 mai 2009 n° 08-40.997).  

4- La prise de congés payés est-elle possible pendant le préavis ?

La prise de congés payés pendant le préavis est possible, mais selon des modalités différentes selon que leur date a été fixée avant ou après la notification de la rupture du contrat de travail.

  • Si la date des congés payés a été fixée avant la notification de rupture du contrat de travail, les congés payés sont pris normalement par le salarié et le préavis est suspendu jusqu’au terme des congés payés ( Soc. 14 novembre 1990 n° 87-45.288). Si l’employeur s’oppose à ce que le salarié prolonge son préavis du fait des congés, il doit lui verser une indemnité compensatrice de préavis. (Cass. Soc. 19 févr. 1991 n° 87-45.108)

En revanche, lorsque la prise des congés payés résulte de la fermeture de l’entreprise, les congés n’ont pas pour effet de suspendre le préavis. Dans ce cas, le salarié perçoit simultanément ses indemnités de congés payés et une indemnité compensatrice de préavis pour la période qu’il n’a pas pu effectuer du fait de la fermeture. (Cass. Soc. 21 novembre 2001, n° 99-45.424; Cour d’appel de Versailles 14 décembre 2005 n° 04-4780)

  • Si la date des congés payés a été fixée après la notification de la rupture du contrat de travail, toute prise de congés payés doit faire l’objet d’un accord entre le salarié et l’employeur.
  • Si le salarié a été mis dans l’obligation de prendre ses congés payés durant la période de préavis par l’employeur, il a droit à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc. 24 novembre 1988 n° 85-44.808).
  • En revanche, si c'est le salarié qui a pris l’initiative, en accord avec son employeur, de prendre son congé payé pendant la période de préavis, il ne peut pas obtenir d'indemnité complémentaire (Cass. Assemblée plénière 5 mars 1993 n° 88-45.233). 

5- Puis-je sanctionner un salarié pour une faute commise ou découverte pendant son préavis ?

Une faute grave du salarié découverte ou commise au cours de l’exécution de son préavis a pour effet d’interrompre le préavis et de priver le salarié de l’indemnité compensatrice de préaviscorrespondant à celle de la période restant à courir jusqu’au terme du préavis. (Cass. Soc. 4 juillet 2007 n°05-45.221)

Cette interruption de préavis ne constitue pas un licenciement, mais une sanction disciplinaire et l’employeur doit respecter la procédure adéquate. (Cass. Soc. 4 juillet 2007 n°05-45221 ;  Cass. Soc. 19 mars 2014 n° 12-24.149).

A défaut, la sanction est annulée et le salarié doit être rétabli dans son droit (paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents).

Si le salarié a été préalablement dispensé de l’exécution de son préavis, la découverte d’une faute grave commise par lui n’a pas d’effet sur l’indemnisation du préavis : le salarié doit conserver son indemnité compensatrice de préavis, qui lui est acquise  (Cass. Soc. 31 janvier 2006 n°04-43.141). 

6- Quelles sont les conséquences d'une dispense de préavis ?

L’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution de son préavis, à la demande de ce dernier ou de sa propre initiative.

L'inexécution du préavis de licenciement n'a toutefois pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin. (Article L.1234-4 du Code du travail)

De plus, les conséquences financières d’une dispense dépendent de celui qui en est à l’initiative. 

  • Lorsque l’employeur est à l’initiative de la dispense d’exécution du préavis

L’article L.1234-5 du Code du travail prévoit que lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit donc lui verser une indemnité compensatrice, étant précisé que cette dispense ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

  • Lorsque le salarié décide unilatéralement et sans accord de ne pas exécuter son préavis

Dans cette hypothèse, le salarié peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis, même si ce dernier n’a subi aucun préjudice. (Cass. Soc. 26 mai 1998 n°96-42.592)

De plus, lorsque la non-exécution de son préavis par le salarié révèle un abus ou une intention de nuire, il peut être condamné au paiement de dommages et intérêts en plus de l’indemnité compensatrice de préavis. (Cass. Soc. 16 novembre 2004 n° 02-46.135

  • Lorsque la dispense de préavis intervient d’un commun accord entre le salarié et l’employeur

Lorsque la dispense d’exécution du préavis intervient dans le cadre d’un commun accord avec le salarié, ni ce dernier ni l’employeur n’a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis. (Cass. Soc. 28 janvier 2005 n° 03-47.403)

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Maître Emmanuelle Destaillats

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Avocat au Barreau de BORDEAUX

  • Droit des Employeurs - Droit Social
  • - Droit de la Protection Sociale

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