Le 12 décembre 2012, le Conseil de la concurrence a sanctionné les sociétés Bang & Olufsen A/S, en tant que société-mère et Bang & Olufsen France au titre de leur contrat de distribution sélective comportant une clause interdisant de facto internet comme mode de commercialisation des produits contractuels de manière préjudiciable à leurs distributeurs revendeurs (Conseil de la concurrence, 12 décembre 2012, Bang & Olufsen)

Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma notamment par la société Bang & Olufsen France (B&O).

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a établi un rapport d’enquête aux termes duquel il dénonçait notamment la limitation, voire l’interdiction, faite par B&O, à leurs distributeurs agréés de vendre leurs produits par internet.

Par le passé, le Conseil de la concurrence a déjà conclu que l’interdiction faite par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique à ses distributeurs agréés de vendre par internet ses produits cosmétiques constituait une restriction de la concurrence contraire aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne [devenu article 101 du TFUE] (Décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n° 2008/23812).

Dans le domaine de l’électronique grand public, de nombreux fabricants de produits tel que B&O sont présents sur le segment dit « haut de gamme » et font distribuer leurs produits par le biais d’un réseau de distribution sélective.

En France, les produits de la marque B&O sont vendus au sein d’un réseau de distribution sélective composé de 48 distributeurs liés par un contrat européen de distribution sélective.

Le chiffre d’affaires réalisé en France en 2010 par B&O est de 17.300.000 €.

Bien que chaque magasin ait la possibilité d’avoir une page web, ce contrat prohibe la vente par correspondance et à travers elle la vente par commerce électronique.

B&O explique que son contrat de distribution n’autorise pas la vente à distance pour des raisons liées à la nature de ses produits à la fois en termes logistiques et en termes techniques :

Leurs produits seraient des produits de haute technologie qui nécessiteraient une installation et une programmation spécifiques lié[e]s au concept link qu’ils commercialisent par ailleurs et qui consiste à câbler tous les produits entre eux.

Ces spécificités propres à B&O et qui sont l’âme de la marque exigeraient un conseil adapté auprès du consommateur et c’est la raison pour laquelle la médiation du revendeur leur paraissait une absolue nécessité.

Ainsi, selon B&O la qualité de service nécessaire à la vente de ses produits exigerait un contact que ne permet pas la vente par correspondance ni la vente par commerce électronique.

Cependant, selon le droit communautaire, « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits. »

Les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment toute entente entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence.

La jurisprudence de la Cour a, toutefois, reconnu qu‘il existe des exigences légitimes, telles que le maintien du commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité, qui justifient une réduction de la concurrence par les prix au bénéfice d’une concurrence portant sur d’autres éléments que les prix.

Ne sont pas susceptibles de justifier une interdiction de vente par internet :

- la nécessité de fournir un conseil personnalisé au client et d ‘assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits, dans le cadre de la vente de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale et de lentilles de contact, (Deutscher Apothekerverband, …  - 2 décembre 2010, Ker-Optika, C-108/09,

- l’« objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut ainsi pas justifier qu‘une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l‘article 101, paragraphe 1, TFUE »

Le Conseil de la concurrence a donc considéré que B&O, par l’exclusion de ce canal de commercialisation, limitait unilatéralement la liberté commerciale des distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, alors que ce canal leur permettrait, s’ils avaient la possibilité d’y recourir, d’accéder à davantage de consommateurs.

Aux termes du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce « (s)i le contrevenant n‘est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d’€. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d‘affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d’un des exercices clos depuis l‘exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ».

Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit que :

« les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l‘importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre TV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

Dans leur appréciation souveraine du montant de la sanction pécunaire à devoir prononcer, les sociétés B&O ont été condamnées à payer la somme de 900.000 € d'amende, de manière solidaire.

En outre, il a été fait injonction à B&O de modifier ses contrats de distribution sélective existants afin de stipuler, en termes clairs et dépourvus de réserves, que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective ont la possibilité de recourir à la vente par internet.

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