L’influenceur fournit une prestation de services de publicité, mettant à disposition sa personnalité afin de promouvoir une marque. La relation entre l’annonceur et l’influenceur peut être directe ou indirecte et donc par l'intermédiaire d'une agence.
La relation entre l’annonceur et l’influenceur peut ne pas faire intervenir d’intermédiaire. L’annonceur contracte alors directement avec l’influenceur, avec ou non l'existence d'une clause d'exclusivité, pour des prestations de publicité sur les réseaux sociaux (instagram, snapchat, youtube notamment). Les parties fixent donc librement leurs obligations contractuelles.

L’influenceur peut également être représenté par une agence. Cela peut être le cas lorsque la marque confie partiellement sa stratégie marketing à une agence de publicité, et notamment de prestations de media planning, d’achat d’espaces publicitaires et/ou d’intermédiation avec les influenceurs.

 

Le contrat

L’influenceur fournit une prestation de services de publicité, mettant à disposition sa personnalité afin de promouvoir une marque. 

La présence d’un intermédiaire au côté de l’agence ne conditionne pas l’applicabilité du régime du mandat obligatoire. En effet, la prestation de publicité n’est pas assimilable à de l’achat d’espace publicitaire de sorte que l’intermédiation a pour objet une prestation de publicité et non l’achat d’espace. Le régime du mandat obligatoire ne trouve dès lors pas à s’appliquer aux prestations publicitaires.

Cependant, si l’intermédiation se double d’une activité traditionnelle d’achat d’espace pour le compte de l’annonceur, les obligations fixées par les articles 20 (mention dans le contrat des prestations hors mandat) et 21 (interdiction de percevoir une rémunération autrement que par l’annonceur) s’appliquent. Selon une acception large, le vecteur de communication que constitue le compte d’un influenceur est un média électronique, au sens de la circulaire de 1994, et pourrait donc être qualifié de support quel que soit le degré de liberté d’expression laissé à l’influenceur.

Dans ces conditions, lorsque l’annonceur associe les compétences d’une agence pour identifier l’influenceur pertinent, le respect des principes du mandat obligatoire et des règles de transparence fixées à l’article 20 de la loi n° 92-122 trouveraient donc à s’appliquer.

À titre de comparaison, il convient de noter que c’est l’analyse suivie par le syndicat national de la publicité télévisée (SNPT), en matière de placement de produit dans les programmes télédiffusés. Dans le domaine audiovisuel, la loi exige la conclusion d’un contrat tripartite définissant les relations économiques entre les parties prenantes, à savoir l’annonceur, le producteur du programme et l’éditeur du service de télévision.

Lorsqu’une agence mandataire est associée à la négociation et à la conclusion du contrat tripartite, le syndicat recommande d’encadrer la relation avec l’intermédiaire suivant le régime du mandat obligatoire12.

Reste que la loi de 1993 régissant les prestations de publicité est un texte pénal qui doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Y faire rentrer les nouvelles pratiques marketing, au motif que cela ressort de l’esprit de la loi, méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines.

Enfin, outre les pratiques propres au droit de la publicité et de la communication, trouver le bon influenceur nécessite au préalable d’identifier la personne physique compétente. Ces recherches devraient être engagées dans le respect des règles applicables en matière de protection des données personnelles des influenceurs.